Doutes durant la période d'essai, renouveler ou rompre ?

Sauf disposition conventionnelle contraire, une embauche peut être assortie d’une période d’essai. On peut la renouveler ou la rompre seulement si cette période est valable (ex. : durée conforme à la loi et la convention collective) (voir Dictionnaire Social, « Période d'essai »). Par exemple, il ne peut y avoir de période d’essai dans le nouveau contrat de travail d'un salarié que l'employeur connaît déjà sauf s'il lui a confié un emploi différent du précédent (cass. soc. 21 juin 2006, n° 05-40556 D).

De plus, pour qu'il y ait une période d'essai, il faut que son existence et sa durée figurent dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail (c. trav. art. L. 1221-23).

Si on ne se trouve pas en période d'essai (ex. : la durée est expirée, il s'agit d'une période probatoire), il n'est pas question de renouveler l'essai. Et rompre le contrat suppose d'autres procédures (rupture conventionnelle individuelle, licenciement).

S'il y a des raisons de renouveler. - La période d'essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié notamment en fonction de son expérience (c. trav. art. L. 1221-20). Il est légitime à la renouveler si le travail n'a pas la qualité souhaitée. En plus d'informer le salarié du renouvellement, il est utile de lui en expliquer les raisons et ce qui en est attendu. C'est l'occasion d'entendre ses questions et difficultés et de fixer des rendez-vous pour faire des points et ajuster si nécessaire, d'ici la fin de la période.

Si le renouvellement est possible. - Le renouvellement de la période d’essai d’un CDI est possible si un accord de branche étendu ou une convention collective nationale étendue le prévoit, pour la catégorie professionnelle du salarié concerné (c. trav. art. L. 1221-21 ; cass. soc. 25 février 2009, n° 07-40155, BC V n° 50 ; cass. soc. 7 janvier 1988, n° 86-41305, BC V n° 20). Il faut alors procéder selon les modalités et pour la durée fixées par ce texte.

Il est aussi exigé que le contrat de travail prévoie le renouvellement de la période d’essai (c. trav. art. L. 1221-23).

Selon les modalités prévues. - L’employeur informe le salarié que sa période d'essai est renouvelée dans les conditions fixées par l’accord de branche étendu ou la convention collective étendue (ex. : notification écrite imposée). Si l'accord collectif n'impose rien, il procède comme il l'entend, notamment par e-mail (rép. Reynaud n° 88607, JO 1er mars 2011, AN quest. p. 2088) ou courrier (LRAR ou remis en main propre contre décharge).

Attention, un renouvellement systématique de la période d'essai sans explication de l'employeur sur les nécessités techniques qui l'exigent, peut faire penser que la finalité de la période est dénaturée puisqu'il ne s’agit pas d'apprécier les compétences du salarié. La rupture de celle-ci devient un licenciement sans cause réelle et sérieuse même si le salarié a accepté le renouvellement (cass. soc. 27 juin 2018, n° 16-28515 D).

Avec l'accord du salarié. - Le salarié doit donner son accord express au renouvellement de sa période d’essai (circ. DGT 2009-5 du 17 mars 2009 ; cass. soc. 11 mars 2009, n° 07-44090, BC V n° 77). Une formalisation écrite est donc recommandée avant la fin de la période d’essai initiale, comme :

Si le salarié refuse, l’employeur renonce au renouvellement ou rompt la période d’essai. Compte tenu du délai de prévenance, il est préférable de ne pas attendre le dernier jour (voir ci-après).

La rupture de la période d’essai doit intervenir avant son terme, période de renouvellement comprise (c. trav. art. L. 1221-19 et L. 1221-21).

S'il y a des raisons de rompre. - La période d’essai devant permettre à l’employeur d’apprécier la valeur professionnelle du salarié, il ne peut la rompre que pour un motif en relation avec les compétences de celui-ci (cass. soc. 20 novembre 2007, n° 06-41212, BC V n° 194).

En cas de contentieux, l'employeur doit pouvoir justifier que sa décision était fondée sur des considérations d’ordre professionnel. À défaut, il peut être condamné à verser des dommages-intérêts pour rupture abusive. Ainsi, la rupture de la période d'essai ne peut pas être motivée par la suppression du poste du salarié (cass. soc. 20 novembre 2007, n° 06-41212, BC V n° 194).

Si le motif de rupture est discriminatoire (ex. : santé, grossesse), la rupture est nulle et l’employeur peut être condamné à réintégrer le salarié ou, le plus souvent, à lui verser des indemnités (c. trav. art. L. 1132-1 à L. 1132-4 ; cass. soc. 16 février 2005, n° 02-43402, BC V n° 52).

Si cela est possible. - L’employeur ne peut pas rompre la période d’essai du salarié en arrêt de travail pour cause d'accident du travail ou de maladie professionnelle, sauf s’il justifie d’une faute grave ou qu’il ne peut pas maintenir le contrat pour un motif non lié à l’accident ou à la maladie (c. trav. art. L. 1226-9 ; cass. soc. 12 mai 2004, n° 02-44325, BC V n° 132).

À noter que la rupture de période d'essai d'un représentant du personnel ou d'un salarié protégé (ex. : conseiller du salarié) exige l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail. À défaut d’autorisation, elle est nulle (c. trav. art. L. 2411-1 ; cass. soc. 26 octobre 2005, n° 03-44751, BC V n° 306).

Sans abus. - La rupture sera abusive, par exemple :

L'employeur devra alors verser des dommages et intérêts à son ancien salarié.

En respectant le délai de prévenance. - La rupture d'une période d’essai d’un salarié en CDI suppose le respect d'un délai légal minimal de prévenance qui est, pour l’employeur, de (c. trav. art. L. 1221-25) :

Ce délai ne devant pas prolonger la période d’essai, il faut anticiper pour qu’il s’écoule avant le terme de l’essai. Si l’employeur agit trop tard et que le respect du délai provoque le « dépassement » de la période d’essai, il s'agit toujours d'une rupture de période d’essai mais l’employeur verse au salarié une indemnité compensatrice pour la partie du délai de prévenance non respectée (cass. soc. 23 janvier 2013, n° 11-23428, BC V n° 14).

Quant à rompre la période hors délai, cela revient à licencier sans cause réelle et sérieuse (non-respect de la procédure et absence de motif).

Sans formalisme particulier. - Sauf si un accord collectif l’y oblige, l’employeur n’a ni à donner au salarié la raison pour laquelle il rompt la période d’essai, ni à procéder par écrit (cass. soc. 21 juin 2006, n° 04-47839 D). Cependant, l'information faite au salarié que sa période d'essai est rompue marquant le point de départ du délai de prévenance, un écrit nous paraît préférable (ex. : LRAR, mail).

Par exception, lorsque l'employeur motive la rupture de la période d’essai par une faute du salarié, le respect de la procédure disciplinaire s'impose (c. trav. art. L. 1332-2 ; cass. soc. 10 mars 2004, n° 01-44750, BC V n° 80).

À noter qu'un employeur peut revenir sur la rupture d’une période d’essai si le salarié est d'accord (cass. soc. 20 février 2019, n° 17-27089 D). À notre sens, il est alors important de formaliser tant la rétractation son acceptation (ex. : courrier, mail).