Licenciement : qui mène la procédure dans une PME ?

L'employeur gère la procédure. - En principe, c'est l'employeur qui convoque le salarié, dont il envisage le licenciement, à un entretien préalable. Cette formalité est obligatoire quel que soit le motif du licenciement, sauf en cas de projet de licenciement économique d’au moins 10 salariés sur 30 jours dans une entreprise dotée d'un CSE (c. trav. art. L. 1232-2, L. 1233-11 et L. 1233-38). Attention, l'entretien préalable doit toujours être organisé pour un salarié protégé (ex. : un délégué syndical) (cass. soc. 22 septembre 2010, n° 08-45227, BC V n° 190).

En principe, c'est aussi l'employeur qui conduit l'entretien préalable, durant lequel il indique au salarié les raisons pour lesquelles il envisage son licenciement, et recueille ses explications (c. trav. art. L. 1232-3).

Enfin, si l'employeur décide de licencier le salarié à l'issue de cet entretien, c'est encore lui qui notifie le licenciement au salarié par une lettre motivée, signée de sa main et envoyée en recommandé avec avis de réception (c. trav. art. L. 1232-6, L. 1233-16 et L. 1233-42).

L'employeur délègue la procédure à une personne de l'entreprise. - L'employeur peut mandater une personne qui va prendre en charge toute la procédure de licenciement. Il ne peut s'agir que d'une personne de l'entreprise ayant une délégation de pouvoirs expresse ou tacite (voir ci-après). En effet, la finalité de l'entretien préalable et les règles relatives à la notification du licenciement interdisent à l'employeur de mandater une personne étrangère à l'entreprise pour mener la procédure à sa place.

Si une personne extérieure à l'entreprise a signé les lettres de convocation à l'entretien préalable et de notification du licenciement, le fait que le salarié ait été reçu à l'entretien préalable par l'employeur en personne ne valide pas la procédure (cass. soc. 7 décembre 2011, n° 10-30222, BC V n° 289). Dans le même ordre d'idées, le fait que l'employeur soit à l'étranger ne l'autorise pas à désigner une personne extérieure à l'entreprise pour le représenter (cass. soc. 26 mars 2002, n° 99-43155, BC V n° 105).

Prévoir un second délégataire en cas d'indisponibilité du premier. - L'employeur, soucieux de pallier l'éventuelle indisponibilité de son représentant (ex. : en cas de maladie), peut en désigner un second qui prendra le relais dans la conduite de la procédure, si nécessaire. Mais il est, à notre sens, recommandé que cette double délégation soit claire et explicite dans le souci de limiter les risques de contentieux sur ce point. Une subdélégation est aussi envisageable, pourvu qu'elle soit valable (voir ci-après).

Il a été admis par le passé que le représentant de l’employeur, habilité à mener l’entretien préalable, puisse être différent de celui qui décide le licenciement (cass. soc. 14 juin 1994, n° 92-45072 D).

Licenciement sans cause réelle et sérieuse. - Si la procédure n'est pas menée par la bonne personne, qu'il s'agisse de l'entretien préalable ou de la notification de la rupture, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 7 décembre 2011, n° 10-30222, BC V n° 289 ; cass. soc. 30 septembre 2010, n° 09-40114, BC V n° 208).

Choisir la bonne personne. - Le délégataire et, le cas échéant, le subdélégataire doivent avoir l’autorité, la compétence et les moyens nécessaires pour mener de bout en bout la procédure de licenciement (voir Dictionnaire Social, « Délégation de pouvoirs »).

Délégation de pouvoirs tacite. - La délégation de pouvoirs n’a pas nécessairement à être formalisée par écrit (cass. soc. 18 novembre 2003, n° 01-43608, BC V n° 287). Elle peut être tacite et découler des fonctions du salarié. Tel est le cas pour :

Délégation de pouvoirs expresse. - En pratique, il est recommandé que la délégation de pouvoirs soit écrite. Les risques de contentieux liés à la légitimité du représentant de l’employeur s’en trouveront ainsi réduits.

Toutefois, un écrit pose les limites de la délégation de pouvoirs. Par conséquent, si celle-ci dote le délégataire des seuls pouvoirs de recrutement et de signature des contrats de travail, il ne peut pas notifier un licenciement (cass. soc. 2 mars 2011, n° 08-45422, BC V n° 58).

À noter qu'il n'est pas exigé que la délégation de pouvoirs de licencier ait une date certaine (indication du jour, du mois et de l'année) ou ait été portée à la connaissance des salariés (cass. soc. 5 mai 2011, n° 09-72924 D).