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Jurisprudence
Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 16 mars 2016, 14-23.861, Publié au bulletin
N° de pourvoi 14-23861
ECLI:FR:CCASS:2016:SO00556

M. Frouin
M. Belfanti
Mme Robert
SCP Hémery et Thomas-Raquin, SCP Ortscheidt

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 1er septembre 2009 par la société Atalian ingenierie des services en qualité de directeur général, a été licencié pour faute grave par lettre du 16 décembre 2009 ; que contestant son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant souverainement retenu que les griefs visés par la lettre de licenciement, soit n'étaient pas établis, soit ne résultaient pas d'une mauvaise volonté délibérée, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a pu décider que le licenciement ne reposait pas sur une faute grave et a exercé les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :

Attendu que sous couvert du grief non fondé de défaut de base légale, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel du montant du préjudice subi par le salarié ;

Mais sur le troisième moyen :

Vu les articles 1134 et 1152 du code civil ;

Attendu que pour condamner l'employeur, qui en demandait la réduction par application de l'article 1152 du code civil, au paiement d'une somme à titre d'indemnité « conventionnelle » de licenciement, l'arrêt retient que la reprise d'ancienneté qui a été accordée au salarié lors de son engagement n'a pas eu pour effet de transformer l'indemnité conventionnelle en une indemnité de nature contractuelle et qu'il n'y a, dès lors, aucun obstacle juridique à ce que le salarié fasse valoir un accord d'entreprise de nature collectif expressément visé dans son contrat de travail, dans la mesure où il s'avère plus favorable pour lui, conformément au droit positif applicable ;

Attendu, cependant, que l'indemnité de licenciement, lorsqu'elle est prévue par le contrat de travail, a le caractère d'une clause pénale et peut être réduite par le juge si elle présente un caractère manifestement excessif ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'elle constatait que le contrat de travail se référait, non pas à l'application globale de l'accord d'entreprise Eurogem du 1er septembre 2003, mais seulement à la base de calcul de l'indemnité conventionnelle prévue par cet accord, de sorte qu'il lui appartenait de vérifier si l'indemnité contractuelle de licenciement ainsi stipulée présentait un caractère manifestement excessif, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Atalian ingenierie des services à payer à M. X... la somme de 288. 740, 72 ¿ au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 1er juillet 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mars deux mille seize.



MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour la société Atalian ingenierie des services.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société GROUPE TFN INGENIERIE DES SERVICES à payer à M. François X..., pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la somme de 300 000 euros à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L 1235-3 du code du travail, outre les sommes de 8 883, 57 euros au titre de la mise à pied entre le 1er et le 17 décembre 2009 et de 883, 36 euros au titre des congés payés afférents, celle de 48 324, 81 euros au titre de l'indemnité de préavis et celle de 4 832, 48 euros au titre des congés payés afférents, de l'AVOIR condamnée à somme de 288. 740, 72 ¤ au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, d'AVOIR ordonné le remboursement à Pôle emploi des sommes éventuellement versées à M. François X... et d'avoir rejeté toutes les demandes de ladite société.

AUX MOTIFS QUE « La lettre de licenciement du 16 décembre 2009 fixe, par les motifs qu'elle énonce, les limites de ce litige. L'employeur ayant ici fondé la rupture du contrat de travail sur une faute grave, il lui appartient d'en justifier l'existence. Après le premier juge, il convient d'examiner les éléments versés aux débats par les parties afin de vérifier si la faute grave est constituée et, à défaut, s'il existe ou non une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Il doit être rappelé que François X... a participé activement, avant son embauche par la société GROUPE TFN INGENIERIE DES SERVICES SASU, le 1er septembre 2009, aux diverses opérations liées à la préparation puis à la réalisation de l'acquisition par le Groupe ATALIAN-TFN INGENIERIE DES SERVICES SASU de la société EUROGEM dont il était responsable, y compris la réalisation d'un audit. Son intégration dans la société intimée a fait suite à ce rôle moteur et à la reconnaissance implicite de ses qualités par le nouvel employeur pour lequel le salarié se devait de parfaire cette opération d'envergure ouvrant des possibilités commerciales d'une nature différente, la société absorbée étant spécialisée dans les marchés en PPP (partenariat public privé), domaine à découvrir pour la société GROUPE TFN INGENIERIE DES SERVICES SASU. Il doit être cependant considéré à ce stade et quand bien même une reprise d'ancienneté aurait été contractuellement consentie à François X... (à compter de septembre 2001), que la relation de travail visée par cette procédure de licenciement pour faute grave n'a pris naissance entre les parties que le ler septembre 2009, la lettre de rupture devant s'inscrire dans ce cadre et énoncer des griefs datés dans cet espace de temps. A cet égard, la cour relève que les motifs énoncés par l'employeur sont pour beaucoup dépourvus de véritables marqueurs dans le temps et rendent leur examen difficile sur une aussi courte période puisque le licenciement a été initié dès le ler décembre 2009, soit trois mois exactement après l'engagement de François X... par la société intimée.
La cour constate, sur le plan chronologique, que François X... va adresser, le lendemain de sa convocation à l'entretien préalable et alors qu'il était sous le coup d'une mise à pied conservatoire, une lettre recommandée avec avis de réception datée du décembre 2009 à M. F..., président du Groupe TFN, dans laquelle il présente de nombreux éléments de contestation des griefs formés contre lui et manifeste par ailleurs sa volonté de démissionner du mandat social de président d'EUROGEM qui lui avait été donné le 26 août 2009. Il doit être relevé que le salarié fait état, de manière incidente, dans cette même lettre, de la découverte par lui « d'infractions à la législation en droit des sociétés » et formule, en sa qualité de cadre dirigeant, des critiques sur la possibilité ¿ en très peu de temps ¿ de corriger certaines erreurs de gestion dont il ne s'estime pas responsable alors que, précisément, il était en train de mettre en place des processus permettant des améliorations sans avoir eu le temps de les concrétiser ou encore, plus simplement, d'en mesurer les résultats.
La lettre de licenciement comporte, à titre liminaire, une critique générale tenant au fait que François X... manifesterait « une opposition systématique aux orientations stratégiques de la direction générale ». La cour considère que cette critique n'est pas étayée objectivement si ce n'est pas une référence à la lettre du 2 décembre 2009 parvenue en cours de procédure à l'employeur qui en fait manifestement un point d'ancrage majeur des reproches à formuler dans la lettre de licenciement, tout en se gardant d'en faire une analyse argumentée.
Est évoquée ensuite, dans la lettre de rupture, une réunion du 9 novembre 2009 qui aurait permis de constater qu'aucun dossier PPP, suivis par François X... n'était pas, à ce jour, « clôturé ». Pour sa part, le salarié soutient qu'il ne lui a jamais été précisé ce qui était entendu par la notion de « clôture » dans ce domaine de partenariat public-privé reconnu pour être d'élaboration relativement lente ; la cour constate que la lettre de licenciement ne donne aucune précision sur ce point : date de conclusion du marché, objectifs de réalisation de celui-ci, justificatifs des réalisations, réclamations des différents acteurs - alors que nous sommes dans une temporalité de trois mois. La question de l'imputabilité à François X... d'éventuels retards n'est pas examinée ici alors qu'il est constant que ce suivi est dirigé, selon une note du président du 25 août 2009, par trois personnes : M. F..., président, M. Y... et l'appelant, avec des réunions mensuelles de suivi. Le licenciement prononcé est de nature disciplinaire (faute grave) alors que ce grief, à défaut d'injonction professionnelle incompatible avec le cursus de François X... et la phase de vérification de ses qualités professionnelles qui a pu être faite par la société absorbante et ses organes de direction ; la prise en compte de ces qualités peut être considérée comme étant particulièrement reconnue par la reprise contractuelle d'ancienneté très conséquente dont a bénéficié le salarié.
Il est reproché à François X..., lors d'une dernière réunion du 9 novembre 2009, une autre insuffisance professionnelle, au premier degré, pour ne pas avoir été « capable » de préciser « le nom du client dans le dossier de Meaux ». Ce jugement est contesté par le salarié dans ses écritures qui dénonce une interprétation tendancieuse de l'évocation d'une difficulté de facturation qui avait déjà été adressée sans résultats aux utilisateurs des équipements (compagnies de CRS et de gendarmerie mobile) et de la difficulté résidant dans l'identification de la « personne publique » à laquelle adresser utilement les factures (pièce 9). Ce grief est sans consistance alors qu'il est constaté que le salarié a proposé à la collégialité gestionnaire, lors de cette réunion, d'adresser les factures à une SCI propriétaire des bâtiments concernés.
Il en est de même sur « l'impossibilité » dans laquelle se serait trouvé l'appelant de présenter un « schéma final » en ce qui concerne le dossier de l'hôpital de St Nazaire (CSN). La cour constate, au vu des éléments produits, qu'il s'agissait d'un dossier mettant en jeu un partenariat avec une société EIFFAGE qui donna lieu à de nombreuses difficultés d'ajustement (pièces 34 à 37) en octobre 2009 (donc juste avant la réunion du 9 novembre 2009 et le licenciement un mois après), M. F... prenant acte personnellement de ces difficultés dans l'évolution de ce dossier ont été soulignées par l'appelant lui-même auprès de M. F... dans un courriel du 29 novembre 2009, en bref la concrétisation d'un « accord de groupement » pour ce chantier majeur dont les écritures de François X... apprennent qu'elle n'aura lieu, sans démenti de l'intimée, que 46 mois après l'initiation du licenciement. Ce grief est sans fondement.
Il en est de même pour d'autres dossiers listés (Pontoise, CHNO et autres) dont il est affirmé qu'ils n'ont pas été traités en temps utile soit les trois mois de la relation de travail, cette critique est faite sans objectivation dans le cadre d'une procédure disciplinaire fondée sur la faute grave.
L'employeur, se concentrant toujours sur les derniers temps de la relation de travail de trois mois, a entendu retenir le fait que François X... aurait établi un compte-rendu de cette dernière réunion du 9 novembre 2009 qui manifesterait d'une manière exagérée voire injurieuse ses désaccords sur des décisions de gestion à travers notamment des citations de propos tenus par M. F..., président de la société intimée. Le salarié soutient que ce compte-rendu était à l'état de projet et n'était pas destiné, en l'état retenu par l'employeur pour étayer la rupture, à être diffusé. Ce point évoqué, la cour entend rappeler que François X..., présentant une ancienneté majeure dans le domaine de la gestion de haut niveau et spécialisée dans les PPP, devenu cadre dirigeant dans la société GROUPE TFN INGENIERIE DES SERVICES SASU, membre d'une collégialité de gestion voulue par l'employeur, se devait de rapporter fidèlement les propos tenus par le dirigeant disposant du mandat de président de la société et, plus spécialement responsable du Pôle multitechnique du Groupe. Il est prétendu que François X... aurait, ce faisant, « sous-entendu » que M. F..., en déclarant que « les appels d'offres publics en France sont pourris et corrompus de partout » était lui-même adepte de « pratiques illicites voire frauduleuses » (termes de la lettre de rupture) et aurait ainsi adopté une position « inadmissible » et nuisible au bon état d'esprit des équipes dans lesquelles un « malaise » a été créé par lui. La cour estime que cette interprétation de l'intention du salarié est une extrapolation subjective car cette présentation abrupte de l'état des appels d'offres est le fait du seul dirigeant qui, ce faisant, ne se déclare pas adepte de telles pratiques, sachant au surplus que c'est un domaine nouveau (PPP) pour la société intimée. La preuve en est reconnue dans la sphère économique et non contraire à la loi lorsqu'il est officialisé et encadré quant à l'éthique commerciale. Les propos litigieux ont bien été tenus (attestation B...), le projet de compte-rendu a été soumis par François X... à l'appréciation de tiers (pièce 32) puis imprimé pour être soumis à MM. Z..., A...et B...lors d'une réunion du 19 novembre 2009 pour éventuelles corrections et enfin non diffusé aux autres participants à la réunion qui étaient au nombre de 9. Ce grief ne constitue pas la faute grave reprochée, ni une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Il doit être considéré que la durée extrêmement faible de la relation de travail souligne l'existence objective d'un processus précipité d'éviction subi ici par le salarié, ancien dirigeant de la société EUROGEM récemment absorbée. Il existe d'ailleurs, dans la lettre de licenciement, un élément qui concrétise la volonté de l'employeur à cet égard. En effet, François X... devra faire face à un reproche quant à la gestion d'une société FACIMALP (filiale de la société EUROGEM) qui aurait accusé des pertes de 300 Keuros. Au cours d'un entretien téléphonique et en présence de M. C..., président d'ATALIAN, M. F... aurait demandé à l'appelant d'indiquer les mesures qu'il entendait prendre pour remédier à cet état de chose alors qu'il s'agit d'une société dont il était jusqu'alors responsable, en vertu d'un mandat social (président) juridiquement étranger à son statut de salarié de la société GROUPE TFN INGENIERIE DES SERVICES SASU. François X... a entendu s'expliquer sur ce point dans ses écritures d'appel puisqu'il lui est reproché d'avoir répondu à son employeur qu'il « n'avait qu'à s'occuper de ce problème ». Cependant, la cour entend écarter ce grief qui n'est pas rattachable à l'exécution du contrat de travail liant les parties mais est relatif à des décisions parallèles prises dans le cadre de relations statutaires de droit commercial entre sociétés du Groupe.
Il est enfin fait grief au salarié de ne pas avoir procédé efficacement aux recouvrements des factures échues. François X... fournit, à ce sujet, des éclaircissements sur les processus mis en oeuvre, leur cadre légal et sa responsabilité dans ces recouvrements. Il fait valoir que les dispositions légales de réduction des délais de paiement des fournisseurs (loi de modernisation de l'économie) ont contraint l'entreprise à exercer une vigilance accrue sur les recouvrements des factures clients et l'ont amené à créer un poste spécifique de « responsable de la performance » placé sous sa responsabilité (M. D...), actif depuis son arrivée comme en témoignent les 34 pièces versées aux débats sur les recouvrements effectués et les préconisations de l'appelant à l'intention du responsable performance, son subordonné. Ce dernier grief ne constitue pas une faute grave et n'est pas une cause à la fois réelle et sérieuse de licenciement, comme ceux qui viennent d'être examinés. En conséquence de ce qui précède, il y a lieu de réformer le jugement entrepris en tous points quant à son appréciation du fondement de la rupture du contrat de travail et de déclarer le licenciement de François X... illégitime » (arrêt p. 4 - 6).

1°) ALORS QUE la lettre de licenciement faisait valoir que M. François X... manifestait une opposition systématique aux orientations stratégiques de la direction générale, tant sur le plan commercial qu'organisationnel ainsi que sur la communication à déployer autour de l'intégration de la société européenne dans le groupe ; que la société exposante s'en était longuement expliquée dans ses conclusions, documents à l'appui ; que s'étant contentée de répondre que cette critique n'était pas étayée objectivement si ce n'est par une référence à la lettre du 02 décembre 2009, parvenue en cours de procédure à l'employeur qui en fait manifestement un point d'ancrage majeur des reproches à formuler dans la lettre de licenciement, tout en se gardant d'en faire une analyse détaillée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision en violation des articles L-1232-6 et L-1234-1 du code du travail.

2°) ALORS QUE la lettre de licenciement faisait valoir, de manière précise et aisément vérifiable, que s'agissant de l'organisation des chantiers PPP qui relevait de la responsabilité directe de M. X..., aucun dossier n'avait été correctement géré situation désastreuse qui a généré, ainsi que cela était indiqué, dans la lettre de licenciement de graves conséquences pour la société exposante, dont les exemples précis étaient visés ; qu'en énonçant alors pour débouter la société exposante de ses demandes que la lettre de licenciement ne donnait aucune précision sur ce point, que la question de l'imputabilité à M. F. X... d'éventuels retards ne serait pas examinée ici, que le grief retenu par l'employeur relevait « quasiment » d'une insuffisance professionnelle incompatible avec le cursus de M. F. X... et les conditions de sa reprise par la société absorbante, que dans le dossier de Meaux M. F. X... avait proposé lors de la réunion du 9 novembre 2009 d'adresser les factures à une SCI propriétaire des bâtiments concernés alors que la lettre de licenciement indiquait « Vous avez été incapable de nous désigner à qui nous devions facturer les prestations supplémentaires, prestations que nous avions pourtant réalisé depuis plusieurs mois », autant d'éléments impropres à justifier la solution retenue, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision en violation des articles L-1232-6 et L-1234-1 du code du travail.

3°) ALORS QUE la lettre de licenciement faisait valoir, de manière précise et aisément vérifiable, que s'agissant de l'organisation des chantiers PPP concernant ceux de Pontoise, C. N. H. O., et autres aucun dossier n'avait été correctement géré ; qu'en s'étant contentée de répondre que « cette critique est faite sans objectivation dans le cadre d'une procédure disciplinaire fondée sur la faute grave » la cour d'appel a entaché son arrêt d'une insuffisance de motivation en violation de l'article 455 du code de procédure civile.

4°) ALORS QUE la société faisait valoir, sur la gestion des dossiers de la société Facimalp qui accusait des pertes de l'ordre de 300 Keuros depuis plusieurs mois, que M. F. X..., en réponse à la demande de M. F. C..., président d'Atalian, lui demandant de s'impliquer dans les solutions et actions à mettre en oeuvre pour redresser les comptes, avait répondu « si vous savez mieux faire que moi, vous n'avez qu'à le faire » montrant ainsi une désinvolture et une agressivité incompatibles avec la fonction qu'il occupait ; qu'en ayant répondu que ce grief n'était pas rattachable à l'exécution du contrat de travail liant les parties mais était relatif à des décisions parallèles prises dans le cadre de relations statutaires de droit commercial entre société du Groupe, la Cour d'appel, de ce chef, n'a pas donné de base légale à sa décision en violation des articles L 1232-6 et L 1234-1 du code du travail.

5°) ALORS QUE la société exposante faisait valoir dans la lettre de licenciement qu'en dépit des consignes expresses qu'elle avait données à M. F. X... des le début de la relation contractuelle pour procéder au recouvrement du grand nombre de factures très anciennes impayées aucune mesure n'avait été mise en oeuvre par M. F. X..., la lettre énonçant à cet égard « nous avons constaté et déploré votre absence totale d'action depuis plusieurs mois auprès des clients d'EUROGEM pour obtenir le règlement de factures échues, entrainant un cumul de dépassement d'échéance de près de 5M ¤, ce qui a gréé très lourdement le BFR et la trésorerie de la société, nous contraignant à prendre des mesures aptes à assurer la pérennité de l'entreprise » ; qu'en s'étant contentée de relever que M. F. X... avait « créé une pose spécifique de « responsable de la performance » placé sous sa responsabilité (M. D...), actif depuis son arrivée comme en témoignent les 34 pièces versées aux débats sur les recouvrements effectués et les préconisations de l'appelant » sans s'en expliquer davantage en réponse aux développements de la société exposante qui justifiait de l'absence totale de diligences de M. F. X... nonobstant ces pièces, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision en violation des articles L. 1232-6 et L. 1234-1 du code du travail.

(SUBSIDIAIRE) DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société GROUPE TFN INGENIERIE DES SERVICES à payer à M. François X... la somme de 300 000 euros à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L 1235-3 du code du travail ;

AU MOTIF QUE « il est demandé par François X..., sur ce point, une somme de 400 000 ¿ à titre de dommages et intérêts. L'employeur conclut principalement au débouté de cette demande mais fait observer, à titre subsidiaire, que le salarié aurait retrouvé très vite un emploi et qu'il aurait maintenu en permanence, malgré le justificatif émanant de Pôle Emploi, des activités au sein de diverses sociétés, son préjudice n'étant pas de ce fait justifié. La Cour relève que François X... présentait, lors de la rupture, une anciennement globale (en tenant compte de la reprise contractuellement prévue à compter du 1er septembre 1981 : pièce 90) de 21 années et était âgé de 51 ans. Les circonstances de la rupture ont été particulièrement brutales avec une longue mise à pied pendant laquelle l'employeur a tenté d'exploiter les termes d'une dernière réunion de travail à laquelle le salarié venait de consacrer toutes ses compétences, après avoir participé activement à la cession de l'entreprise EUROGEM à son nouvel employeur. Il est constant que le temps n'a été aucunement donné à François X... pour mener son action, précisément en tant que cadre dirigeant, jusqu'à une première étape de résultats. La rupture a été également vexatoire et n'a pu que nuire au salarié quant à sa réputation. Il ne justifie cependant, quant à sa situation d'emploi postérieure à la rupture, que d'une inscription à Pôle Emploi en janvier 2010 et ne renseigne pas vraiment pour le surplus. Pour tenir compte de tous ces éléments, il convient d'allouer à l'appelant, notamment à raison de son ancienneté importante et des circonstances brutales et vexatoires de la rupture, une somme de 300 000 ¤ à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail »

ALORS QUE la condamnation à des dommages et intérêts doit être justifiée et doit indemniser tout le préjudice subi mais rien que le préjudice subi ; qu'en ayant condamné la société TFN Ingénierie des services à payer à M. X..., licencié par lettre du 16 janvier 2009, la somme de 300. 000 euros en relevant qu'à l'exception d'une inscription à Pôle Emploi en janvier 2010, il ne renseignait pas la Cour de sa situation d'emploi postérieure, la société Groupe TFN ayant justifié pour sa part, sans être démentie, qu'il avait immédiatement retrouvé un emploi dans son secteur professionnel, alors que l'ancienneté relevée du salarié, les circonstances de la rupture et son caractère vexatoire selon la Cour ne pouvaient justifier à eux seuls le montant d'une telle indemnité, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision en violation de l'article L. 1235-3 du code du travail

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société GROUPE TFN INGENIERIE DES SERVICES au paiement de la somme de 288. 740, 72 ¤ au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;

AUX MOTIFS PROPRES QU'« il est demandé à ce titre une somme de 288. 740, 72 ¤ ; la cour considère, avec le premier juge, que c'est à bon droit que le salarié fonde sa réclamation sur l'ancienneté qui lui a été reconnue lors de son embauche par l'effet de la reprise des années effectuées auprès de la société EUROGEM ; cette reprise d'ancienneté n'a pas eu pour effet de transformer l'indemnité conventionnelle à laquelle l'appelant a droit en une indemnité de nature contractuelle et il n'y a, dès lors, aucun obstacle juridique à ce que le salarié fasse valoir un accord d'entreprise expressément visé dans son contrat de travail (pièce 90) en son article 8, accord de nature collective conclu au sein de la société EUROGEM à la date du 1er septembre 2003, dans la mesure où il s'avère plus favorable pour lui, conformément au droit positif applicable à ce sujet ; la somme demandée est, en conséquence accordée et la société GROUPE TFN INGENIERIE DE SERVICES SASU est condamnée à lui payer à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement la somme de 288. 740, 72 ¤, suivant le calcul correspondant à 0, 30 mois de salaire par année d'ancienneté pour les 4 premières années, 0, 50 mois de salaire par année d'ancienneté pour les années comprises entre la 5ème et la 10ème et 0, 75 mois de salaire par année pour les années au-delà ; le montant sollicité n'est pas contesté en lui-même par la société intimé qui cependant a conclu à sa réduction par la cour en raison d'un fondement estimé à tort contractuel que la cour vient de rejeter » (cf. arrêt p. 7, dernier §) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « en son article 8- 1er alinéa, le même contrat prévoit le versement d'une indemnité de licenciement calculée selon les dispositions de l'accord d'entreprise EUROGEM ; que cette clause plus favorable que les dispositions de la convention collective doit s'appliquer dès lors qu'il n'y a ni faute grave ni lourde, et ce en prenant en compte l'ancienneté du salarié telle qu'elle a été contractuellement fixée ; qu'ainsi, il y a lieu de satisfaire ce chef de demande dans le quantum sollicité » (cf. jugement p. 5, § 3) ;

ALORS QUE, l'application volontaire, dans le contrat de travail, d'une clause d'un accord collectif pour le calcul de l'indemnité de licenciement n'ôte pas à la clause sa nature contractuelle dès lors que le salarié n'est pas soumis, dans sa relation de travail, à cet accord et que seules les modalités de calcul de l'indemnité de licenciement s'y réfèrent ; qu'aussi, en considérant, pour débouter l'employeur de sa demande de réduction du montant de l'indemnité de licenciement en tant que clause pénale, que celle-ci avait une nature conventionnelle quand seule la volonté des parties avait fait jouer, pour le montant du calcul de l'indemnité de licenciement, une disposition de l'accord collectif, de sorte que l'indemnité avait une nature contractuelle, la cour d'appel a violé les articles L. 2254-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1152 du code civil.