Vous êtes ici : Accueil / Outils /
Jurisprudence
Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 27 février 2013, 11-27.474, Inédit
N° de pourvoi 11-27474
ECLI:FR:CCASS:2013:SO00387

M. Béraud (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 12 octobre 2011), que M. X... a été engagé à compter du 3 avril 1989 par la société Dauphin communication, aux droits de laquelle se trouve la société Clear Channel France, en qualité d'afficheur monteur et affecté à la succursale de Lagny ; qu'élu membre titulaire du comité d'entreprise lors des élections professionnelles de 2003, il a été désigné secrétaire de cette institution et du comité de groupe ; que par lettre du 23 septembre 2003, l'employeur l'a dispensé de son activité professionnelle en raison de ses fonctions de secrétaire du comité d'entreprise, avec maintien de son salaire brut ; qu'il a été rattaché à la direction des ressources humaines de l'entreprise ; que réélu lors des élections de novembre 2005, il a été à nouveau désigné aux fonctions de secrétaire du comité d'entreprise, qu'il a continué à exercer dans les mêmes conditions ; que par lettre du 15 septembre 2006, l'employeur a confirmé " avec effet rétroactif du 1er janvier 2006, " en raison de son statut spécial au sein du comité d'entreprise, son forfait " autres heures " ; qu'en 2007, l'employeur a dénoncé les usages relatifs au traitement et à la prise des heures de délégation, après information et consultation du comité d'entreprise au cours de sa réunion du 9 mai 2007 ; que par lettre du 30 août 2007, l'employeur a indiqué à M. X... qu'il devait reprendre dès le 14 septembre 2007 son activité d'afficheur monteur à l'agence de Lagny, son affectation d'origine, qu'il ne bénéficierait plus d'un forfait de 151, 67 heures, mais serait rémunéré conformément aux textes en vigueur et qu'il devrait en conséquence établir, tous les mois, une feuille de déclaration de ses heures de délégation dans la limite d'un crédit de 20 heures ; que le 15 juillet 2007, M. X... a saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir la condamnation de la société à lui payer un rappel de salaire et des dommages-intérêts pour l'avoir abusivement empêché de prendre ses congés payés, pour harcèlement moral et pour discrimination syndicale ; qu'après avoir obtenu l'autorisation de l'inspecteur du travail, l'employeur l'a licencié pour faute grave, le 23 juillet 2009, pour avoir tenu au cours d'une réunion du comité d'entreprise des propos injurieux à l'égard du directeur des ressources humaines ; que M. X... a formé dans l'instance en cours devant la juridiction prud'homale des demandes au titre de ce licenciement ;

Sur le premier et le deuxième moyens :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au salarié des sommes à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, alors, selon le moyen :

1°/ que si les usages en vigueur dans certains milieux professionnels peuvent, jusqu'à un certain point, expliquer les écarts de langages d'un salarié, ils ne sauraient en tout état de cause excuser des insultes répétées qui sont proférées, dans le cadre du comité d'entreprise et en présence d'autres salariés, par un salarié investi de fonctions représentatives à l'encontre d'un représentant de l'employeur ; que de tels abus répétés de la liberté d'expression constituent une faute grave, sans que le juge ne puisse les justifier par le tempérament du salarié, ni par le contexte de tension inhérent aux discussions qui ont cours dans le cadre d'institutions représentatives du personnel ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que le salarié, déjà sanctionné par deux avertissements des 30 octobre 2006 et 23 janvier 2007 pour avoir abusé de sa liberté d'expression au détriment de la direction de l'entreprise (faits visés par la lettre de licenciement du 23 juillet 2009), avait employé des termes grossiers et insultants à l'encontre du représentant de l'employeur lors de la réunion extraordinaire du comité d'entreprise en date du 16 avril 2009 : « vous êtes un trou du cul, vous ! » ; qu'elle a encore relevé que le salarié s'était de nouveau adressé à M. Z... lors de la réunion mensuelle du 30 avril 2009 en usant de termes tout aussi insultants : « là, M. Z... est sur le perchoir, comme un vautour qui se dit : avec cela, je vais le niquer, je vais lui faire son cul » ; qu'enfin, la cour d'appel a rappelé que l'inspecteur du travail et le ministre du travail avaient stigmatisé un « comportement récurrent » du salarié et délivré l'autorisation de licenciement ; qu'en retenant que ces insultes répétées ne constituaient pas une faute grave compte tenu à la fois du langage en usage dans le milieu professionnel et du tempérament « primaire » du salarié, et du contexte de vives tensions qui se manifestaient dans les réunions du comité d'entreprise, lorsqu'elle avait au demeurant elle-même relevé que les autres membres du comité d'entreprise savaient, pour leur part, maîtriser « un niveau de langage permettant d'attaquer l'adversaire à fleurets mouchetés », la cour d'appel a violé l'article L. 1234-1 du code du travail ;

2°/ que la cour d'appel a expressément admis que les propos litigieux ne présentaient « pas de lien direct » avec les mesures dont le salarié se plaignait par ailleurs ; qu'en affirmant néanmoins qu'il ne pouvait être « fait abstraction » de la dégradation des conditions de travail qu'il alléguait, pour excuser la gravité des propos litigieux, lorsque la gravité des insultes répétées ne pouvait être minorée par un contexte extérieur aux réunions au cours desquelles elles avaient été proférées, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-1 du code du travail ;

3°/ que l'éventuel soutien apporté par les salariés de l'entreprise au salarié qui a abusé de sa liberté d'expression ne saurait en aucune façon excuser la gravité de la faute commise ; qu'en se fondant sur le soutien « massif » des autres syndicats pour excuser les abus répétés de la liberté d'expression, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-1 du code du travail ;

4°/ qu'un délai de trois semaines entre la commission du dernier fait reproché au salarié et l'engagement de la procédure de licenciement n'a pas d'incidence sur la qualification de faute grave ; qu'en relevant que l'employeur n'avait engagé la procédure de licenciement que « près de trois semaines plus tard », la cour d'appel a violé l'article L. 1234-1 du code du travail ;

Mais attendu que la cour d'appel a constaté, par motifs adoptés, que le salarié, qui comptait vingt ans d'ancienneté dans l'entreprise, avait tenu, au cours de la réunion du comité d'entreprise du 16 avril 2009, les propos qui lui étaient reprochés dans un contexte de vive tension opposant les représentants du personnel et la direction ; qu'elle a pu en déduire que ce comportement ne rendait pas impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, et ne constituait pas une faute grave ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen :

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral, alors, selon le moyen :

1°/ que ne commet aucun agissement de harcèlement moral l'employeur qui se borne à refuser, pour des raisons tenant à la bonne organisation de ses services, la date proposée par un salarié pour son départ en congés ; qu'en l'espèce, à l'appui de sa décision, la cour d'appel a reproché à la société Clear Channel de ne produire aucun « élément objectif étranger à tout harcèlement justifiant les refus de congés successivement opposés au salarié » ; que la cassation à intervenir sur les dispositions ayant dit que l'employeur avait méconnu le droit aux congés du salarié entraînera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure des dispositions retenant l'existence d'agissements de harcèlement moral ;

2°/ que ne commet aucun agissement de harcèlement moral l'employeur qui, après avoir régulièrement dénoncé l'usage attribuant au salarié protégé une dispense de toute activité professionnelle et arrêtant un calcul particulier de ses heures de délégation, lui donne instruction de rejoindre son poste d'origine et recalcule la rémunération conformément aux stipulations initiales du contrat ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu, au titre de prétendus faits de harcèlement moral, que l'employeur avait méconnu l'engagement unilatéral dont bénéficiait le salarié en modifiant le mode de calcul de sa rémunération et en lui adressant l'ordre de reprendre son poste d'afficheur monteur ; que la cassation à intervenir sur les dispositions ayant dit que l'employeur n'avait pas régulièrement dénoncé l'usage litigieux entraînera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, celle des dispositions ayant condamné la société Clear Channel pour harcèlement moral ;

3°/ que le juge judiciaire ne saurait se fonder sur le seul fait que l'inspecteur du travail avait refusé d'accorder l'autorisation de licenciement en raison d'un supposé lien entre les mandats exercés et la mesure envisagée pour imputer à l'employeur des agissements répétés de harcèlement moral ; qu'il appartient au juge de porter sa propre appréciation sur les faits soumis à son examen ; qu'en se référant aux motifs retenus par l'inspecteur du travail pour refuser d'accorder l'autorisation de licenciement sollicitée en 2007 (décision notifiée le 14 mars 2008), lorsqu'il résultait au demeurant de ses propres constatations que le grief adressé au salarié par l'employeur (à savoir « l'utilisation inappropriée de la messagerie interne de l'entreprise le 13 décembre 2007 » pour la diffusion de tracts syndicaux critiquant la direction de l'entreprise) était établi, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du code du travail ;

4°/ que le seul contexte de tensions existant entre un salarié protégé et son employeur ne saurait conférer à l'engagement d'une procédure disciplinaire le caractère d'un agissement constitutif de harcèlement moral ; qu'à supposer qu'elle ait affirmé, par adoption des motifs des premiers juges, que le contexte particulier dans lequel avait été engagée la procédure disciplinaire pouvait faire présumer qu'elle n'était pas « dépourvue de lien » avec les autres mesures litigieuses, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du code du travail ;

5°/ que le juge ne saurait prononcer une condamnation pour harcèlement moral sur le seul fondement d'un état dépressif du salarié, un tel état de santé n'étant pas nécessairement imputable à des agissements de l'employeur ou de membres de l'entreprise ; qu'en se bornant à relever que le salarié avait été en arrêté pour syndrome anxio-dépressif, lorsqu'elle n'avait caractérisé aucun agissement de l'employeur à l'origine de cet état, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail ;

Mais attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, a retenu que les faits invoqués par le salarié étaient avérés et que si certains étaient objectivement justifiés, il n'existait pas d'éléments objectifs étrangers à tout harcèlement justifiant les refus de congés successivement opposés à M. X..., les courriers impératifs adressés au salarié d'avoir à reprendre son poste d'afficheur monteur à compter du 14 septembre 2007, son rattachement à compter du mois de novembre 2007 à l'agence de Lagny, la procédure de licenciement engagée à son encontre le 14 décembre 2007 pour la faute commise le 13 décembre 2007 et la modification du mode de calcul de sa rémunération à compter de mars 2008, au mépris des engagements pris ; qu'elle a ainsi, sans encourir les griefs du moyen, légalement justifié sa décision ;

Et sur le cinquième moyen :

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, alors, selon le moyen :

1°/ que pour condamner la société Clear Channel au titre d'une prétendue discrimination syndicale, la cour d'appel s'est bornée à retenir que le harcèlement moral qu'elle imputait à la société Clear Channel « participe d'une discrimination syndicale » ; que la cassation à intervenir sur les dispositions ayant condamné la société Clear Channel au titre de prétendus faits de harcèlement moral entraînera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, celles des dispositions ayant condamné la société Clean Channel au titre d'une discrimination syndicale ;

2°/ que la discrimination syndicale résulte d'actes ou de comportements de l'employeur infligés à un salarié en raison de son appartenance syndicale ; que le juge ne saurait donc l'inférer du seul fait qu'il a imputé à l'employeur des agissements de harcèlement moral, sans relever par ailleurs que le salarié aurait subi un traitement fondé sur ses activités syndicales ; qu'en l'espèce, la société Clear Channel rappelait qu'elle avait appliqué le même traitement à tous les salariés puisqu'elle n'avait pas dénoncé le seul engagement unilatéral applicable à M. X..., mais l'ensemble des « usages en vigueur au sein de l'entreprise, relatifs au traitement et à la prise des heures de délégation (…) » (lettre de dénonciation du 6 juillet 2007) ; qu'en affirmant péremptoirement que « le harcèlement moral (...) participe d'une discrimination syndicale », lorsqu'elle n'avait nullement caractérisé un traitement fondé sur un critère discriminatoire, la cour d'appel a violé l'article L. 1134-1 du code du travail ;

Mais attendu que la cour d'appel qui a constaté que la remise en cause de la dispense d'activité du salarié, son rattachement à l'établissement de Lagny et la modification unilatérale de sa rémunération étaient établis et que ces faits, laissant présumer l'existence d'une discrimination en lien avec son activité syndicale, n'étaient pas justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Clear Channel France aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Clear Channel France et la condamne à payer à M. X... et au syndicat Flag la somme globale de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept février deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Clear Channel France

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société CLEAR CHANNEL à payer au salarié une somme de 26. 227, 74 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mars 2008 à juillet 2009, outre 2. 662, 72 euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaire (au taux légal à compter du 5 avril 2010),

AUX MOTIFS QU'un protocole d'accord a été conclu le 26 avril 2001 entre la société Dauphin communication et les délégués syndicaux définissant les modalités de rémunération des heures de délégation du personnel à rémunération variable, prévoyant qu'en l'absence totale de points sur la fiche de travail d'une période du fait de l'absence du salarié, il conviendra de prendre en compte la moyenne des trois fiches de travail précédentes et précisant que les heures de délégation seront mentionnées sur les bulletins de paie sous la rubrique " autres heures " ; qu'il est constant qu'aucun accord collectif relatif à la situation du secrétaire du comité d'entreprise n'a été conclu dans l'entreprise ; que M. X... ayant été élu, lors des élections professionnelles de 2003, membre titulaire du comité d'entreprise et désigné comme secrétaire, la société Clear Charnel France lui a adressé, le 23 septembre 2003, le courrier suivant : " Je vous confirme nos récents entretiens concernant l'exercice et la rémunération de votre mandat électif en tant que secrétaire du comité d'entreprise de Clear Charnel France jusqu'au terme de celui-ci. Vous serez rattaché à la direction des ressources humaines et n'aurez plus à exercer d'activités dans votre agence d'origine située à Lagny. Votre rémunération a été calculée sur la moyenne des 12 mois, de juillet 2002 à juin 2003, incluant vos heures de travail et de délégation. A compter du 1er septembre 2003, il vous sera garanti un salaire mensuel brut, toute forme de rémunération confondue, de 5. 417, 26 euros sur 12 mois ; Si lors des prochaines élections vous veniez à perdre votre mandat électif, vous bénéficieriez de droit de la possibilité de réintégrer votre agence d'origine pour y reprendre votre activité. " ; qu'il résulte des bulletins de paie produits que M. X... a été rémunéré en septembre 2003 sur la base d'une rémunération mensuelle brute de 5 417, 26 euros, prime d'ancienneté incluse et en octobre 2005 sur la base d'un salaire mensuel brut de 5 417, 26 euros auquel s'ajoutait la prime d'ancienneté, soit une rémunération mensuelle brute de 5 161, 26 euros ; qu'après que M. X... ait été réélu en novembre 2005 membre titulaire du comité d'entreprise et de nouveau désigné comme secrétaire, la société Clear Channel France lui a adressé, le 15 septembre 2006, le courrier suivant : "... nous vous confirmons qu'à effet rétroactif du 1 " janvier 2006, en raison de votre statut spécial au sein du comité d'entreprise, votre forfait " autres heures " sera de 6 755, 04euros par mois. " ; que le salarié a été par suite rémunéré du 1er janvier 2006 au 31 août 2007 sur la base d'un forfait " autres heures " de 6 755, 04 euros auquel s'ajoutait notamment la prime d'ancienneté ; que le 9 mai 2007, dans le document remis au comité d'entreprise pour information/ consultation sur une modification des usages relatifs aux heures de délégation, la société Clear Channel France a énoncé les nouvelles règles relatives aux heures de délégation qu'elle proposait d'appliquer et a précisé : " Ne seront réputés salariés permanents que les postes de permanents applicables chez CCF en vertu des accords ou engagement unilatéral de la direction actuellement en vigueur : *secrétaire du comité d'entreprise, *en application de l'accord relatif aux moyens du CHCST du 12 janvier 2006 : le secrétaire du CHSCT, les deux secrétaires adjoints, le trésorier-sous réserve d'un CHSCT central. Les personnes non titulaires de l'une de ces fonctions ne pourront plus prétendre à une dispense d'activité (Cf. annexe pour une liste des salariés ne pouvant plus prétendre à une dispense d'activité au regard de leurs mandats actuels. " ; que si, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 6 juillet 2007, portant comme objet " notification individuelle de la dénonciation des usages ", la société Clear Channel France, invoquant différentes réunions du comité d'entreprise et notamment celle du 9 mai 2007, a notifié à M. X... qu'elle dénonçait à effet au 14 septembre 2007 des usages en vigueur dans l'entreprise relatifs aux heures de délégation dont elle reprenait les termes et que le conseil de prud'hommes cite dans son jugement, elle n'a pas remis en cause dans cette lettre l'existence des postes de permanents résultant d'un accord collectif ou d'un engagement unilatéral de la direction en vigueur, visés dans le document d'information présenté au comité d'entreprise le 9 mai 2007 ; que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 30 août 2007, la société Clear Channel France, estimant que la dispense d'activité attribuée au secrétaire du comité d'entreprise par engagement unilatéral du 23 septembre 2003 avait pris fin à la date des dernières élections professionnelles, le 31 octobre 2005 et que le courrier du 15 septembre 2006 se bornait à fixer le montant de son forfait " autres heures ", sans lui reconnaître de dispense d'activité, a demandé à M. X... de reprendre son activité d'afficheur monteur à compter du 14 septembre 2007 et lui a indiqué qu'il ne bénéficiera plus dès lors d'un forfait de 151, 67 heures de délégation mais d'un crédit d'heures rémunéré conformément aux textes en vigueur, ce crédit étant fixé à 20 heures par mois pour les membres titulaires du comité d'entreprise et ne pouvant être dépassé qu'en cas de circonstances exceptionnelles ; que M. X... ayant été en arrêt de travail pour maladie du 10 septembre 2007 au 14 février 2008, la société Clear Channel France lui a appliqué ces nouvelles règles à compter de la période de paie du mois de mars 2008 ; que le salarié ayant été désigné le 2 avril 2009 secrétaire adjoint du CHSCT, la société Clear Channel France lui a notifié, le 7 avril 2009, qu'en application de l'accord du 12 janvier 2006, il était dispensé de toute activité professionnelle et que cet accord ne fixant pas les modalités de sa rémunération, elle avait décidé, dans l'attente du résultat de la négociation à venir sur ce point, de le rémunérer sur la base de la moyenne du salaire variable de la catégorie des salariés de même statut (calculée région parisienne ou province), calculé pour chaque trimestre, à laquelle s'ajouteront les primes et avantages afférents à son emploi habituel ; que le salarié, licencié le 23 juillet 2009, revendique un rappel de salaire pour les mois de mars 2008, de mai à juillet 2008, de septembre à décembre 2008 et de février à juillet 2009, calculé sur la base d'un salaire mensuel brut de 6 755, 04 euros, outre une prime d'ancienneté de 288 euros en mars 2008, de 304 euros de mai à juillet 2008, de 327, 75 euros de septembre à décembre 2008 et de février à mars 2009 et de 345 euros d'avril à juillet 2009 et une prime de fin d'année de 600 euros pour l'année 2008 ; que les dispositions de l'article L 434-12 devenu L 2325-4 du code du travail permettent de déroger par des dispositions plus favorables résultant d'accords collectifs ou d'usages aux dispositions légales régissant le fonctionnement du comité d'entreprise ; que l'usage trouvant lui-même sa source dans une décision unilatérale de l'employeur, ces dispositions ne font pas obstacle à ce que l'employeur s'engage unilatéralement explicitement par écrit à rémunérer les activités du secrétaire du comité d'entreprise en dehors des conditions prévues par l'article L 434-1 devenu L 2325-6 du code du travail ; qu'aux termes du courrier du 23 septembre 2003, la société Clear Channel France s'est engagée unilatéralement à dispenser M. X... d'activité professionnelle pour la durée de son mandat de secrétaire du comité d'entreprise, l'autorisant ainsi à consacrer la totalité de son temps de travail à ses fonctions représentatives et lui a garanti, à compter du 1er septembre 2003, un salaire mensuel brut, toute forme de rémunération confondue, de 5 417, 26 euros sur 12 mois et qu'il est établi par le courrier qu'elle lui a adressé le 15 septembre 2006, fixant son forfait d'heures de délégation, sous la rubrique " autres heures ", à 6 755, 04 euros à compter du 1er janvier 2006 et par le document d'information soumis par la direction au comité d'entreprise le 9 mai 2007, que cet engagement unilatéral a été reconduit pour la durée du nouveau mandat de l'intéressé, réélu pour quatre ans et désigné de nouveau pour exercer les fonctions de secrétaire du comité d'entreprise à l'issue des élections professionnelles de novembre 2005 ; que l'employeur n'est en droit de revenir sur un engagement unilatéral que si celui-ci a été pris pour une durée indéterminée et après une dénonciation préalable, qui pour être régulière, nécessite une information individuelle des salariés ainsi que des institutions représentatives du personnel avec un préavis suffisant pour permettre des négociations ; que l'engagement unilatéral pris par la société Clear Channel France à l'égard de M. X... ayant une durée déterminée, celle de ses fonctions de secrétaire du comité d'entreprise, lesquelles n'avaient pas pris fin à la date du licenciement du salarié, celuici est dès lors bien fondé à prétendre pour la période de mars 2008 à juillet 2009 à la rémunération dont il bénéficiait depuis le 1er janvier 2006, à savoir une rémunération calculée sur la base d'un salaire mensuel brut de 6 755, 04 euros augmenté de la prime d'ancienneté et, en décembre 2008, de la prime de fin d'année ; qu'en le rémunérant en fonction d'un nombre variable d'heures de délégation selon les mois, sur la base d'un taux horaire de 22, 60 euros obtenu en retenant un nombre de points égal de 13 52, primes en sus, la société Clear Channel France ne l'a pas rempli de ses droits ; qu'en effet qu'il ressort des bulletins de paie de M. X... de mars 2008 à juillet 2009 produits que le salarié aperçu, pour l'ensemble de cette période, une rémunération brute totale de 93 628, 78 euros alors qu'il avait droit, en exécution de l'engagement pris par l'employeur le 1er septembre 2006, qui n'avait pas pris fin à la date du licenciement, à une rémunération brute totale forfaitaire de 120 941, 68 euros ; que le fait que M. X... se soit vu prescrire par son médecin un mi-temps thérapeutique de mars 2008 à juillet 2008 ne saurait le priver de ses droits en la matière, alors qu'il ressort du nombre d'heures de délégation retenu par l'employeur lui-même pour le calcul de sa rémunération que l'intéressé avait consacré au cours de cette période autant de temps que les autres mois à l'exercice de ses fonctions représentatives ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré et de condamner la société Clear Channel France à payer à M. X... la somme de 26 227, 24 euros qu'il réclame à titre de rappel de salaire ; que cette somme tenant compte de l'ensemble des sommes versées par l'employeur à titre de salaire, il n'y a pas lieu d'ordonner en sus la compensation avec la somme de 1 830, 97 euros que ce dernier estime avoir trop versé au salarié de ce chef ; qu'il convient en outre de condamner la société Clear Channel France à payer à M. X... la somme de 2 622, 72 euros ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE par lettre du 23 septembre 2003, le directeur général a confirmé à M. X...les termes de leurs entretiens " concernant l'exercice et la rémunération de son mandat électif en tant que secrétaire du comité d'entreprise de CLEAR CHANNEL FRANCE, jusqu'au terme de celui-ci " ; que pendant cette durée il était dispensé d'activité : " Vous serez rattaché à la direction des ressources humaines et n'aurez plus à exercer d'activités dans votre agence d'origine située à Lagny " ; qu'après calcul de sa rémunération moyenne sur 12 mois (de juillet 2002 à juin 2003), heures de travail et de délégation comprises, il lui était garanti à compter du le ` septembre 2003 " un salaire mensuel brut, toute forme de rémunération confondue, de 5. 417, 26 € sur 12 mois " ; qu'en cas de perte de son mandat électif lors des élections de 2005, M. X...bénéficiait " de la possibilité de réintégrer son agence d'origine pour y reprendre son activité " ; que M. X..., réélu en 2005 et maintenu dans son mandat de secrétaire du comité d'entreprise, a continué à l'exercer dans les mêmes conditions ; que par lettre recommandée avec avis de réception du 15 septembre 2006, et en accord avec M. A..., directeur général, Mme B..., directrice des ressources humaines, lui a confirmé qu'en raison de son statut spécial au sein du comité d'entreprise ", son forfait " autres heures " était porté à 6. 755, 04 € par mois, avec effet rétroactif au 1 " janvier 2006 ; que le groupe a fait l'objet de restructurations entraînant des licenciements collectifs pour motif économique avec élaboration d'un plan de sauvegarde de l'emploi, une première fois en 2002-2003, puis en 2005-2006 ; que la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE a décidé de dénoncer les usages en vigueur relatifs aux heures de délégation ; que le comité d'entreprise a été informé et consulté sur cette dénonciation au cours de sa réunion du 9 mai 2007, et qu'elle a ensuite été notifiée individuellement aux personnes concernées par lettre circulaire du 6 juillet 2007 ; que dans la note remise par la DRH aux membres du comité d'entreprise préalablement à la réunion du 9 mai 2007 (pièce 61 du demandeur), il est précisé : « Ne seront réputés salariés permanents que les postes de permanents applicables chez CCF en vertu des accords ou engagement unilatéral de la direction actuellement en vigueur : * secrétaire du comité d'entreprise * en application de l'accord relatif aux moyens du CHSCT du 12/ 01/ 06 : le secrétaire du CHSCT, les 2 secrétaires adjoints, le trésorier-sous réserve de la présence d'un CHSCT central. Les personnes non titulaires de l'une de ces fonctions ne pourront plus prétendre à une dispense d'activité (cf annexe pour une liste des salariés ne pouvant plus prétendre à une dispense d'activité au regard de leurs mandats actuels). Ces personnes ne pourront plus prétendre à une dispense d'activité, et devront reprendre leurs activités, dans le respect bien entendu de leurs mandats respectifs et d'éventuelles nominations à l'un des 5 postes de permanents décrits ci-dessus " ; que dans la lettre du 6 juillet 2007 portant " notification individuelle de renonciation des usages ", il n'est pas fait référence à ces dispositions spécifiques aux salariés qui bénéficiaient antérieurement d'une dispense complète d'activité (13 d'après la liste annexée), que les usages dénoncés, avec un préavis de 2 mois prenant fin le 14 septembre 2007, sont " relatifs au traitement et à la prise des heures de délégation d'une part, et d'autre part relatifs aux réunions convoquées par l'employeur et tenues en sa présence " :- le temps déclaré devra être identique à la durée réelle de la réunion,- seules les réunions convoquées par l'employeur et tenues en sa présence sont assimilées à du temps de travail effectif, les autres réunions étant imputées sur le crédit d'heures de délégation,- les représentants syndicaux au CHSCT ne peuvent bénéficier d'un crédit d'heures,- les dépassements ne seront payés que sur justification de circonstances exceptionnelles,- le paiement des heures de trajet sera traité conformément aux dispositions légales,- le temps passé devant les tribunaux n'est pas considéré comme affecté aux réunions convoquées par l'employeur,- le responsable hiérarchique devra être informé avant ou au plus tard au moment de la prise des heures de délégation,- les salariés payés à la tâche doivent utiliser le dernier modèle de feuille de déclaration ; que ces pièces contredisent les écritures de la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE, suivant lesquelles, au cours du ler semestre 2007, elle " s'est engagée dans un processus visant à un strict retour à la loi pour l'ensemble des représentants du personnel qui bénéficiait de ces usages. De façon symétrique, la société CLEAR CHANNEL a décidé de mettre fin à la dispense d'activité accordée individuellement à M. X...en considérant que les raisons de cette dispense n'étaient plus présentes et notamment que le suivi du second plan de sauvegarde pour l'emploi était terminé (dernière commission de suivi PSE août 2007 " ; qu'il en résulte au contraire que :- la dispense d'activité de M. X...n'avait rien d'individuel, mais s'inscrivait dans le cadre d'usages d'entreprise relatifs au fonctionnement des institutions représentatives du personnel, et bénéficiait aux titulaires de certains mandats ès qualités,- il n'existe aucun lien explicite entre ces avantages collectifs et les deux plans de sauvegarde de l'emploi mis en oeuvre à l'occasion de procédures de licenciement collectif pour motif économique qui se sont déroulées en 2002-2003 et en 2005-2006,- dans le cadre de la procédure d'information-consultation du comité d'entreprise, l'employeur a expressément exclu des usages dénoncés l'engagement unilatéral concernant la dispense d'activité du secrétaire du comité d'entreprise ; que, par lettre recommandée avec avis de réception du 30 août 2007, M. Fabien Z... a avisé M. X...qu'il devait reprendre dès le 14 septembre 2007 son activité d'afficheur monteur à son agence d'origine, située à Lagny, pour y effectuer une tournée suivant les modalités applicables aux autres afficheurs monteurs, qu'il ne bénéficierait plus de son forfait de 151, 67 h mais serait rémunéré conformément aux textes en vigueur, et qu'il devait en conséquence établir tous les mois une feuille de déclaration de ses heures de délégation dans la limite d'un crédit d'heures de 20 h ; qu'il déclarait n'avoir appris l'existence de la dispense d'activité de M. X...que lors de leur entretien du 18 juillet relatif à la prise de ses congés payés ; que M. Z..., signataire de la lettre individuelle de dénonciation des usages diffusée le 6 juillet 2007, avait pris ses fonctions de directeur des ressources humaines le 11 juin 2007 ; qu'ayant repris en cours la procédure de dénonciation des usages, il est plausible qu'il n'ait pas eu connaissance de la dispense d'activité accordée à M. X...en 2003 et dont il demeurait le seul bénéficiaire par l'effet d'une décision unilatérale de l'employeur, les 4 autres dispenses d'activité maintenues ayant pour fondement un accord collectif sur les moyens du CHSCT (lequel n'a pratiquement pas reçu application, l'élection du CHSCT de mars 2006 ayant été annulée par le tribunal d'instance en juin 2006, et celle de novembre 2006 en janvier 2007) ; qu'il est plus surprenant que, tout en émettant, devant le comité d'entreprise, des doutes sur l'authenticité du document présenté pour justifier de cette dispense d'activité, il ait adopté de manière péremptoire une interprétation restrictive des engagements de l'employeur en date des 23 septembre 2003 et 15 septembre 2005, prenant à contrepied non seulement la lettre et l'esprit de ces courriers, mais la position de son prédécesseur, formalisée par une note établie en vue de l'information et de la consultation du comité d'entreprise dans le cadre de la procédure de dénonciation des usages ; que M. X...a rappelé à M. Z..., à plusieurs reprises, les termes de l'engagement pris le 23 septembre 2003 par le directeur général de CLEAR CHANNEL FRANCE et jamais dénoncé depuis ; qu'il qualifie à tort d'avenant l'engagement unilatéral de l'employeur, alors que les avantages en cause, attachés à son mandat de secrétaire du comité d'entreprise et non à sa personne, ne pouvaient s'incorporer à son contrat de travail ; que toutefois la nature de cet engagement n'affecte ni son contenu, ni sa durée, ni sa force obligatoire ; que, contrairement à un avantage contractuel, qui ne peut être modifié ou supprimé qu'avec l'accord du salarié concerné, les avantages accordés par voie de décision unilatérale peuvent être révoqués sans son consentement ; que toutefois ils s'imposent à l'employeur tant qu'il n'a pas régulièrement dénoncé l'engagement pris (Soc. 17 décembre 2002) ; que, comme l'indique clairement le dernier alinéa de la lettre du 23 septembre 2003, le détachement de M. X...au service des ressources humaines et sa dispense activité n'étaient pas limités à mandature en cours, seul le nonrenouvellement de son mandat électif mettant fin à son détachement, avec possibilité de réintégrer son agence d'origine afin d'y reprendre son activité d'afficheur monteur ; qu'à défaut de dénonciation régulière, avec consultation du comité d'entreprise et notification individuelle, de l'engagement pris le 23 septembre 2003 à l'égard de M. X...ès qualité de secrétaire du comité d'entreprise, mandat qu'il a continué à exercer jusqu'à son licenciement, l'employeur ne pouvait révoquer sa dispense d'activité ni modifier la rémunération afférente, payée conformément à l'accord du 26 avril 2001 sous la rubrique " autres heures ", et portée à 6. 755, 04 € par mois à compter du ler janvier 2006 ;

1°) ALORS QUE l'employeur peut valablement dénoncer à tout moment un engagement unilatéral qui s'est prolongé, sans précision de durée particulière, au-delà de sa période de validité initiale ; qu'en l'espèce, dans la lettre du 23 septembre 2003 (prod. n° 5), la société CLEAR CHANNEL indiquait : « je vous confirme nos récents entretiens concernant l'exercice et la rémunération de votre mandat électif en tant que secrétaire du comité d'entreprise de Clear Channel France jusqu'au terme de celui-ci. Vous serez rattaché à la direction des ressources humaines et n'aurez plus à exercer d'activités dans votre agence d'origine située à Lagny. A compter du 1er septembre 2003, il vous sera garanti un salaire mensuel brut, toute forme de rémunération confondue, de 5. 417, 26 euros sur 12 mois. Si lors des prochaines élections, vous veniez à perdre votre mandat électif, vous bénéficieriez de droit de la possibilité de réintégrer votre agence d'origine pour y reprendre votre activité » ; que si elle ouvrait un droit au salarié à réintégration en cas de perte du mandat, la société CLEAR CHANNEL ne s'était ainsi aucunement engagée à lui maintenir jusqu'au terme d'un éventuel second mandat la dispense d'activité ; que dans la lettre du 15 septembre 2006 (prod. n° 6), la société CLEAR CHANNEL se bornait à réviser le montant des sommes dues au salarié, sans aucunement reconduire la promesse de maintenir l'engagement pour une durée déterminée ; qu'il résultait de ces deux documents que l'engagement unilatéral s'était poursuivi, à compter du second mandat de l'intéressé, sans durée déterminée et qu'il pouvait donc être dénoncé à tout moment à compter de cette date ; qu'en affirmant, sur le fondement de ces documents, que l'engagement en cause avait été reconduit pour une durée déterminée jusqu'à la fin du second mandat, pour en déduire qu'il ne pouvait faire l'objet d'une dénonciation avant ce terme, la cour d'appel a dénaturé les énonciations claires et précises de la lettre des 23 septembre 2003 et du 15 septembre 2006, et violé l'article 1134 du Code civil, ensemble les principes régissant la dénonciation des engagements unilatéraux ;

2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents qui leur sont soumis ; qu'en l'espèce dans le document d'information remis le 9 mai 2007 (prod. n° 7) aux membres du comité d'entreprise, la société CLEAR CHANNEL se bornait à faire mention des « salariés permanents », bénéficiant en cette qualité d'une dispense d'activité professionnelle, et à indiquer qu'ils pourraient continuer à bénéficier de la dispense ; qu'aucune des mentions de ce document n'indiquait cependant que cette dispense vaudrait en tout état de cause jusqu'au terme de leur mandat ; qu'en affirmant qu'il résultait de ce courrier que l'engagement unilatéral avait été reconduit « pour la durée du nouveau mandat de l'intéressé », jusqu'au terme de celui-ci, la cour d'appel a dénaturé les énonciations claires et précises de ce document, et violé l'article 1134 du Code civil ;

3°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents qui leur sont soumis ; qu'en l'espèce, dans la lettre du 6 juillet 2007 (prod. n° 8), la société CLEAR CHANNEL informait chacun des salariés – en ce compris Monsieur X...– qu'elle avait « pris la décision de dénoncer les usages en vigueur au sein de l'entreprise, relatifs au traitement et à la prise des heures de délégation (…) », qu'elle souhaitait « en premier lieu, revenir à une application conforme aux textes légaux en la matière », i. e. ne payer comme du temps de travail effectif que les heures effectivement employées au temps de délégation ; qu'en jugeant que cette notification n'emportait pas dénonciation de l'engagement unilatéral par lequel l'employeur avait dispensé de toute activité professionnelle le salarié protégé, lorsqu'elle indiquait au contraire que tous les usages en vigueur relatifs aux heures de délégation étaient dénoncés pour être remplacés par l'application stricte des obligations légales et jurisprudentielles, la cour d'appel a dénaturé les énonciations claires et précises de la lettre du 23 septembre 2003, et violé l'article 1134 du Code civil, ensemble les principes régissant la dénonciation des engagements unilatéraux ;

4°) ALORS QU'il n'appartient pas au juge de porter une appréciation sur la justification de la dénonciation d'un engagement unilatéral ; qu'en affirmant, par motifs éventuellement adoptés, qu'il n'existait « aucun lien explicite » entre la dispense d'activité professionnelle accordée au secrétaire à temps plein et la nécessité de mettre en.. uvre des plans de sauvegarde en 2002-2003 (jugement entrepris, p. 11), et en portant ainsi une appréciation sur la justification même de la dénonciation de l'engagement unilatéral, la cour d'appel a violé les principes régissant la dénonciation des engagements unilatéraux ;

5°) ALORS QU'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que le courrier de notification individuelle se référait à « différentes réunions du Comité d'entreprise et notamment celle du 9 mai 2007 » ; qu'en se bornant à relever que la note d'information soumise au comité d'entreprise le 9 mai 2007 avait exclu de la dénonciation de l'usage les postes permanents (dont notamment le poste de secrétaire du comité d'entreprise) pour mettre en cause la régularité de la dénonciation, lorsqu'elle n'avait nullement constaté que l'employeur avait limité la portée de la dénonciation dans l'ensemble des réunions du comité d'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des principes régissant la dénonciation des engagements unilatéraux.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société CLEAR CHANNEL à payer à Monsieur X...la somme de 2. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour refus injustifié de ses dates de congé,

AUX MOTIFS QUE si les attestations et courriels produits par M. X... permettent de retenir qu'il existait une certaine tolérance au sein de l'entreprise en ce qui concerne les demandes d'autorisation de congé des représentants du personnel, elles ne permettent pas d'établir l'existence d'une pratique constante au sein de l'entreprise dispensant le salarié titulaire d'un mandat représentatif autorisé à consacrer la totalité de son temps de travail à ses fonctions représentatives à ne pas formuler de demande de congé ; qu'un courrier de Mme B..., directrice des ressources humaines, du 8 février 2006 a d'ailleurs rappelé à M. X... que, comme pour l'ensemble du personnel, il devait soumettre à l'accord de la hiérarchie toute demande de congés payés et lui a demandé de bien vouloir respecter cette procédure, à savoir compléter et faire signer par le directeur des ressources humaines, auquel il était rattaché dans le cadre de sa dispense d'activité professionnelle, un formulaire de demande de congés payés et ce, avant leur prise ; que toutefois qu'informé que le salarié comptait prendre ses congés du 23 juillet au 3 août inclus, comme il en avait informé le service paie le 16 juillet 2007, le nouveau directeur des ressources humaines, M. Z..., lui a demandé expressément, le 18 juillet 2007, d'adresser une demande de congés à M. C..., directeur technique de l'Ile-de-France Est, où se situait son agence d'origine, Lagny ; qu'il est établi par les attestations de M. D...et de Mme E...que le directeur technique de l'Ile-de-France Est a refusé le 20 juillet 2007 la demande de congés déposée par M. X... pour la période du 23 juillet au 3 août 2007, puis le 23 juillet 2007, la nouvelle demande déposée par celui-ci pour la période du 25 juillet 2007 au 8 août 2007, dès lors que l'intéressé n'acceptait pas de s'engager à reprendre son poste à Lagny à son retour de congés ; que le salarié ayant adressé le 10 août 2007 à M. Z... une demande de congés pour la période du 25 août au 16 septembre 2007, celui-ci lui a écrit le 30 août 2007 qu'il devra reprendre son activité d'afficheur monteur le 14 septembre 2007 et qu'il sera reçu pour organiser la reprise de son activité à l'agence de Lagny le 4 septembre 2007, rejetant ainsi implicitement sa demande de congés ; que le 5 septembre 2007, il lui a écrit : " c'est parce que vous n'exercez plus d'activité à votre poste de travail qu'il est de ce fait impossible d'organiser vos absences. La reprise de votre activité étant en train de s'organiser, vous pourrez vous adresser à Eric C...ou à son supérieur hiérarchique, Patrick F...pour la prise de vos congés payés. Nous vous demandons de reprendre votre activité le 14 septembre prochain... " ; que M. X... ayant cumulé 42 jours de congés payés et le congé principal devant être pris entre le 1er mai et le 31 octobre, M. F...a proposé à M. X..., le 11 septembre 2007, de prendre des congés du 14 septembre au 19 octobre 2007, voire jusqu'au 31 octobre 2007 et lui a demandé de solder ses congés avant le 21 mai 2008, faute de quoi ils seront perdus ; qu'en imposant au salarié de solliciter l'accord de M. C..., directeur technique, pour partir en congés, faisant ainsi fi du rattachement de l'intéressé à la direction des ressources humaines du fait de la dispense d'activité professionnelle qui lui avait été accordée, et en lui refusant les demandes de congés qu'il a successivement présentées au motif fallacieux que l'organisation de ses absences était rendue impossible par son absence d'activité à son poste de travail et en subordonnant de fait l'acceptation de ses dates de congés à la reprise de son activité professionnelle, l'employeur a fait preuve de mauvaise foi dans l'exercice de son pouvoir de direction ; qu'il a ainsi abusé de ses droits, causant au salarié un préjudice dont il lui doit réparation et que le premier juge ajustement apprécié au vu des éléments de la cause ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré ayant condamné la société Clear Channel France à payer de ce chef à M. X... la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, le 18 juillet 2007, M. X...a adressé un mail à M. Hubert G...et à M. Fabien Z..., respectivement directeur général et directeur des ressources humaines depuis le mois de juin 2007, en s'étonnant qu'ils n'aient pas cherché à le rencontrer en qualité de secrétaire du comité d'entreprise et du comité de groupe, et en leur proposant de convenir d'un éventuel rendez-vous après ses congés commençant le 23 juillet pour se terminer le 6 août ; que, de vive voix et par lettre recommandée avec avis de réception du même jour, sans lui répondre sur le fond. M. Z... a invité M. X...à lui remettre une copie du formulaire autorisant son absence pour congés payés (ainsi que ses jours de récupération au titre de la RTT), M. C..., directeur technique Ile de France Ouest, l'ayant informé qu'il n'avait pas signé ou autorisé ces absences, alors qu'en vertu des procédures internes toute demande d'absence devait être présentée sur un formulaire-type pour être autorisée ; que M. C...n'a pas signé le formulaire de demande de congés payés présenté par M. X...qui n'a pas pu partir en vacances à la date prévue ; que les conditions de ce refus ont fait l'objet d'une discussion au comité d'entreprise qui a décidé le 22 août 2007, à la majorité de 6 voix pour (sans mention d'abstention ou de vote négatif), d'ester en justice en délit d'entrave pour extorsion d'une modification du contrat du secrétaire du CE, avec un refus de partir en congé " ; que, comme l'a expliqué M. X...au cours de cette réunion, il avait adressé quelques jours à l'avance ses dates de congé au service des ressources humaines dont il relevait, suivant la pratique des représentants du personnel dispensés d'activité, et comme il l'avait fait pour ses jours de congé pris en avril ; que dans un souci d'apaisement, il a demandé à M. C..., le 20 juillet, de signer son formulaire de demande de congés payés ; que celui-ci l'a informé qu'à son retour de congés il devait reprendre son poste d'afficheur à l'agence de Lagny, et qu'en échange d'une lettre donnant son accord à cette mesure il signerait sa demande de congés payés ; que croyant avoir mal compris, il a demandé à M. D..., délégué du personnel sur le site de Grigny, de le rejoindre, pendant que M. C...téléphonait à M. Z... ; qu'en présence de M. D..., M. C...a renouvelé son refus de signer la demande de congés payés de M X...si celui-ci ne lui remettait pas son accord écrit pour reprendre le poste d'afficheur monteur à la rentrée ; que le 22 juillet il est retourné voir M. C...en compagnie des 2 délégués du personnel, M. Robin D...et Mme Myriam E..., et que celui-ci a renouvelé son chantage au congés payés subordonnant sa signature à un accord écrit de M. X...pour reprendre après ses congés le poste d'afficheur monteur à l'agence de Lagny ; que la réalité de cette relation des faits est établie par :- un mail adressé le 23 avril 2007 par M. X...à Dominique H...et Lydia I...pour leur rappeler la prise de 5 jours de congés du 10 au 16 avril,- un mail du 16 juillet 2007 à Isabelle J...l'informant de ses dates de congés payés (10 jours du 23 juillet au 3 août inclus) et d'une journée de RTT prise le 11 juillet,- une attestation de M. Bruno K..., afficheur monteur, membre du CE, délégué du personnel et délégué syndical, confirmant que " les RTT et congé payés étaient indiqués, posés et pris sans un accord préalable de la direction ", et que durant sa dispense d'activité il procédait de la même manière que M. X...,- une attestation de M. Thierry L..., délégué syndical CFTC, confirmant qu'avant l'arrivée du nouveau DRH, " la plupart des IRP rattachés au service des ressources humaines ou dits détachés d'activité ne remplissaient pas de feuille de congés, mais informaient par mail soit à la prise ou au retour de congés le nombre de jours de congé qu'ils avaient pris ",- une demande de congés datée du 19 juillet 2007, non signée par le supérieur hiérarchique, accompagnée d'une feuille manuscrite signée le 20 juillet par MM. X... et D...mentionnant que M. Eric C...refuse de la signer " au motif qu'il veut que celui-ci fasse une lettre disant qu'il reprendrait le poste d'afficheur monteur à Lagny le 6 août 2007. M. X..., secrétaire à temps plein rue Kermen à Boulogne-Billancourt, refuse défaire un tel courrier ",- une demande de congés datée du 23 juillet 2007, non signée par le supérieur hiérarchique, accompagnée d'une feuille manuscrite signée par MM. X... et D...et Mme E..., mentionnant que M. Eric C...refuse une nouvelle fois de signer la demande de congés de M. X...pour le même motif,- une lettre recommandée avec avis de réception adressée par M. X..., entre ces deux dates, au président de la SAS CLEAR CHANNEL, lui demandant " une intervention urgente sur ce dossier afin que ces agissements cessent " et un document confirmant le refus de ses congés pour lui permettre d'être remboursé, suite à l'annulation d'un séjour familial en Turquie dont le départ était prévu le 21 juillet,- un mail adressé le vendredi 20 juillet à 13 h 55 par M. D...à MM. Hubert G...(directeur général), Eric N..., Fabien Z... et Eric C..., dans lequel il relate les conditions dans lesquelles M. C...a déclaré, en sa présence, " qu'il ne pouvait pas signer les congés de M. X...Patrick au motif qu'il exigeait au préalable que celui-ci lui fasse une lettre disant qu'il prendrait son poste d'afficheur le 6 août à Lagny ", bien qu'il lui ait rappelé que la plupart des autres IRP, dont lui-même, " déposait leurs dates de congés par messagerie au service du personnel " sans le moindre problème, et que " le document de dénonciation des usages précise que seul le poste de secrétaire du comité d'entreprise reste à temps plein et que le salarié, M. X...en l'occurrence est déchargé de ses activités d'affichage pour exercer son mandat à temps plein " ; que M. D...ajoute qu'il est " scandalisé d'une telle action de la DRH qui a visé personnellement M X..., secrétaire du CE, car celui-ci mène des actions qui déplaisent à la direction. Le motif du refus est carrément un chantage à son encontre et n'est juridiquement pas valable, surtout que M. X...a de nombreux jours de congés à prendre " ; que ces courriers et courriels n'ont suscité aucune réaction ni dénégation ; que M. D...et Mme E..., ont confirmé l'attitude de M. C...dans des attestations délivrées à M. X...; qu'entendus sous serment, en qualité de témoins, à l'audience du 5 février 2010, ils ont confirmé le chantage exercé en leur présence à l'égard de M. X..., la signature de sa demande de congés étant subordonnée à son accord écrit pour reprendre le poste d'afficheur monteur à l'agence de Lagny ; que M. Z..., présent à l'audience de départage, a justifié sa position par la nécessité, pour le directeur technique, d'organiser les tournées du personnel technique en programmant ses absences ; que l'agence de Lagny, à laquelle était affecté M. X..., dépendant de M. C..., c'est celui-ci qui devait donner son autorisation à la prise de congés ; que le comportement de M. C...en la circonstance ne lui paraît pas relever d'un chantage, mais d'un management normal dans une entreprise " telle qu'elle était gérée à l'époque ", avec des individus " qui défendent leur non-travail effectif'; que M. Thierry L..., afficheur monteur à l'agence de Lagny, atteste qu'à son retour d'un congé maladie du 10 septembre 2007 au 18 février 2008 il a été avisé qu'il ne pouvait reprendre son travail en mi-temps thérapeutique dans cette agence où il n'y avait plus de travail d'affichage, et qu'il devait accepter un poste à l'agence de Saint Denis, ce qui est contradictoire avec la réaffectation de M. X...à l'agence de Lagny en qualité d'afficheur monteur ; au surplus :- que la dénonciation des usages (qui en toute hypothèse ne concernait pas la dispense d'activité de M. X...) n'a pris effet que le 14 septembre 2007, plus d'un mois après la date de retour de congés envisagée,- que c'est seulement à compter de novembre 2007 que l'en-tête de ses bulletins de paie a été modifiée, la mention CLEAR CHANNEL FRANCE, rue Yves Kermen à Boulonne-Billancourt (établissement dans lequel il avait voté pour les élections professionnelles) étant remplacé par CLEAR CHANNEL Outdoor, rue La Noue Guimante à St Thibault Vignes (77400) : qu'en conséquence qu'à la date à laquelle M. Z... a exigé que M. X...recueille l'accord de M. C...sur sa demande de congés payés, il était toujours rattaché administrativement au service des ressources humaines, localisé dans l'établissement de Boulogne-Billancourt ; qu'en conséquence, si le nouveau DRH avait décidé de mettre fin à la tolérance dont bénéficiaient antérieurement les représentants du personnel rattachés administrativement aux ressources humaines quant à l'utilisation d'un formulaire de demande de congés, c'est à lui ou à l'un de ses subordonnés qu'il appartenait de le signer ; que M. X...n'ayant plus été intégré à une tournée d'affichage depuis 2002, aucune nécessité d'organisation du service ne pouvait justifier le refus de sa prise de congés du 23 juillet au 3 août inclus ; que dès lors ce refus est constitutif d'un abus de droit ; que les congés payés de M. X..., pris du 28 juillet au 25 août, les 1er et 2 et du 5 au 11 septembre 2008, ont donc été reportés d'une semaine par rapport à sa demande ; que dans sa lettre du 20 août au président de CLEAR CHANNEL FRANCE il expose qu'il a dû de ce fait annuler au dernier moment un séjour en Turquie pour lui, sa femme et son départ ayant lieu le samedi 21 juillet, et qu'il demande la remise d'un document explicite lui permettant de se faire rembourser les 8. 000 € payés pour ce voyage ; qu'en l'absence de toute pièce justifiant du montant payé pour cette réservation et de l'impossibilité d'en obtenir le remboursement, il ne peut en être tenu compte dans l'évaluation du préjudice subi ; que celui-ci doit être fixé à la fois au regard de l'obligation de modifier au dernier moment les vacances familiales, et de la soumission à une pression morale injustifiable ; qu'il y a lieu de condamner la SAS CLEAR CHANNEL à payer de ce chef à M. X...la somme de 2. 000 € ;

1°) ALORS QUE l'employeur tient de son pouvoir de direction le droit de fixer l'ordre des départs en congés payés en fonction des nécessités du service ; qu'il peut, sans commettre aucune faute, décider de ne pas accorder les congés demandés par le salarié qui refuserait de réintégrer un service si cette attitude compromet le roulement des congés dans ce service ; qu'il appartient, le cas échéant, au salarié de prouver que la décision de l'employeur a été prise pour des raisons étrangères à l'intérêt de l'entreprise ou bien qu'elle a été mise en.. uvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle ; qu'en l'espèce, pour refuser de lui accorder les congés au titre de la période du mois de juillet 2007, la société CLEAR CHANNEL avait indiqué à Monsieur X...que son refus de reprendre l'activité professionnelle au sein de son service d'origine (à Lagny) compromettait l'organisation des congés ; qu'en affirmant péremptoirement que le motif invoqué par l'employeur était « fallacieux », sans concrètement expliquer en quoi le motif invoqué par l'employeur n'était pas justifié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-14 du Code du travail ;

2°) ALORS QU'il appartient à l'employeur de décider de l'affectation des salariés aux différents services de l'entreprise, dès lors qu'il ne commet aucun abus de droit ni aucun manquement à la bonne foi contractuelle ; qu'en se bornant à relever, par motifs adoptés, qu'un autre salarié avait été avisé qu'il ne pourrait reprendre son travail dans l'agence de Lagny « où il n'y avait plus de travail d'affichage », ce qui serait « contradictoire avec la réaffectation de M. X...à l'agence de Lagny en qualité d'afficheur monteur », lorsqu'il était loisible à l'employeur d'affecter un salarié plutôt qu'un autre à un service de l'entreprise, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-14 du Code du travail ;

3°) ALORS QU'en affirmant, par motifs adoptés, que la dénonciation de l'usage invoquée par l'employeur pour ordonner la réintégration du salarié dans l'agence de Lagny n'avait pris effet que le 14 septembre 2007, soit postérieurement à la date de demande des congés, lorsque l'employeur pouvait tenir compte, à la date de demande des congés, des éventuelles conséquences du refus du salarié de réintégrer l'agence de Lagny pour l'organisation de ce service, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-14 du Code du travail ;

4°) ALORS QUE l'employeur tient de son pouvoir de direction le droit de déterminer dans l'entreprise la personne compétente pour décider de l'attribution des jours de congés ; qu'en affirmant que la société CLEAR CHANNEL, en imposant au salarié de solliciter l'accord du directeur technique pour obtenir ses congés, aurait fait « fi du rattachement de l'intéressé à la direction des ressources humaines du fait de la dispense d'activité professionnelle », lorsque l'employeur pouvait librement organiser dans l'entreprise la répartition du pouvoir d'accorder les jours de congés, la cour d'appel a violé l'article L. 3143-14 du Code du travail ;

5°) ALORS QUE l'éventuelle résolution votée par le comité d'entreprise d'ester en justice en vue de faire sanctionner un prétendu délit d'entrave ne saurait préjuger de la licéité des actes de l'employeur ; qu'en relevant que le comité d'entreprise avait décidé d'ester en justice pour faire sanctionner un prétendu délit d'entrave, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-14 du Code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné la société CLEAR CHANNEL France à payer à Monsieur X...les sommes de 50. 000 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et 14. 200, 08 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents,

AUX MOTIFS QUE la cour, qui n'est saisie d'aucune demande de question préjudicielle, n'est pas tenue de surseoir à statuer sur les demandes d'indemnités de rupture qui lui sont soumises jusqu'à ce que la juridiction administrative se soit prononcée par une décision irrévocable sur l'autorisation de licenciement ; que si le juge judiciaire, en l'état d'une autorisation administrative accordée à l'employeur de licencier un salarié protégé, ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, apprécier le caractère réel et sérieux de la cause du licenciement, il reste compétent pour apprécier le degré de gravité de la faute privative des indemnités de rupture et justifiant la mise à pied conservatoire ; que seul le motif retenu par l'autorité administrative pour autoriser le licenciement disciplinaire d'un représentant du personnel pouvant justifier ce licenciement, le juge judiciaire compétent pour apprécier si le salarié protégé a commis une faute grave, ne peut examiner que la faute retenue par l'autorité administrative ; que pour autoriser, le 15 juillet 2009, le licenciement de M. X..., l'inspecteur du travail a écarté comme non établi le grief de l'employeur tenant à la production par le salarié de fausses décisions de justice dans le cadre d'un contentieux engagé par ses soins à l'encontre de l'entreprise et a retenu qu'il est établi que M. X... a tenu des propos grossiers à l'égard du représentant de l'employeur présidant le comité d'entreprise le 16 avril 2009 ; que le salarié a réitéré ses propos dans un courrier adressé à la direction de l'entreprise ainsi qu'un courrier daté du 24 juin 2009 adressé à nos services ; que le salarié reconnaît les faits, en attribuant cependant ses propos à un " moment d'égarement et d'énervement " qui serait lié à l'attitude du président du comité d'entreprise ainsi qu'à son niveau de langage ; qu'il ressort de l'enquête contradictoire, des pièces jointes à la procédure que les propos tenus par M. X... ont été proférés devant témoins et en public, ce qui est de nature à constituer une atteinte à l'autorité du directeur des ressources humaines présidant le comité d'entreprise le 16 avril 2009 ; qu'eu égard notamment à ces circonstances la gravité des propos exprimés par le salarié et leur caractère fautif doit être regardé comme établie, que la matérialité de ce grief doit être regardée comme établie et d'une gravité suffisante pour justifier une mesure de licenciement et cela compte tenu de l'ensemble des règles applicables au contrat de travail et des exigences inhérentes à l'exécution normale du mandat ; que l'enquête n'a pas permis d'établir un lien entre les mandats exercés par M. X... et la mesure envisagée ; que pour confirmer, le 14 janvier 2010, la décision de l'inspecteur du travail du 15 juillet 2009, le ministre du Travail a écarté comme non établi le grief de l'employeur tenant à la production par le salarié de fausses décisions de justice à l'appui de son action contentieuse contre l'entreprise et retenu qu'il est établi que M. X... a prononcé, à l'issue de la réunion du 16 avril 2009, et dans la suite d'autres invectives, une insulte grossière, blessante pour le président du comité d'entreprise ; que le salarié, tout en reconnaissant les faits et après avoir présenté des excuses au président, revendique la banalisation de ce genre d'expression et de langage qui seraient propres à son milieu professionnel pour en minimiser la portée ; que cependant, le salarié a déjà fait l'objet de deux avertissements les 30 octobre 2006 et 23 janvier 2007, à l'époque de la présence d'un autre directeur des ressources humaines, et d'un projet de licenciement le 18 janvier 2008 pour d'autres comportements excessifs, contre lesquels il lui avait déjà été demandé de mieux se maîtriser ; qu'il s'agit d'un comportement récurrent contre lequel M. X... a déjà été mis en garde ; que le cadre de l'exercice des fonctions représentatives ne saurait être invoqué alors que ce comportement de M. X..., qui a directement insulté l'un de ses responsables hiérarchiques en présence de ses collègues élus, constitue une faute suffisamment grave pour justifier le licenciement ; qu'il n'y avait pas de lien entre la procédure et les mandats du salarié ; que la faute d'une gravité suffisante pour justifier le licenciement retenue par l'autorité administrative ne s'identifie pas à la faute grave retenue par le juge judiciaire, définie comme étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que le premier juge a retenu que les propos grossiers tenus par le salarié lors de la réunion du comité d'entreprise du 16 avril 2009 ne caractérisaient pas une faute grave ; que le fait pour le salarié, qui comptait 20 ans d'ancienneté dans l'entreprise, d'avoir traité, dans l'exercice de ses fonctions représentatives, au cours de la réunion du comité d'entreprise du 16 avril 2009, le directeur des ressources humaines de la société Clear Channel France de " trou du cul ", dans un contexte de vives tensions opposant les représentants du personnel et la direction que révèle le procès-verbal de cette réunion, ne rendait pas le maintien du salarié dans l'entreprise impossible, eu égard à la nature de ses fonctions et à l'ensemble des règles applicables au contrat de travail de l'intéressé, nonobstant les avertissements qui lui ont été notifiés le 30 octobre 2006 et le 23 janvier 2007 pour avoir utilisé la messagerie interne de l'entreprise pour diffuser un message s'apparentant à un tract syndical et comportant de très vives critiques de la direction de l'entreprise, alors qu'il n'était autorisé à l'utiliser que pour diffuser les procès-verbaux validés des réunions du comité d'entreprise et pour les oeuvres sociales et le reproche de même nature qui lui a été fait à propos d'un message électronique du 13 décembre 2007 ayant motivé l'engagement d'une procédure de licenciement à son encontre le 18 janvier 2008, pour laquelle l'inspecteur du travail a refusé son autorisation au motif qu'il existait un lien entre les mandats exercés par M. X... et la mesure envisagée ; que l'employeur, pleinement informé dès le 16 avril 2009 de la réalité des faits imputés au salarié, n'a d'ailleurs engagé la procédure de licenciement que près de trois semaines plus tard, le 4 mai 2009 ; qu'en l'absence de faute grave, M. X... est bien fondé à prétendre à l'indemnité compensatrice de préavis et à l'indemnité conventionnelle de licenciement qu'il revendique et dont les modalités de calcul retenues par le premier juge ne sont pas discutées et sont justifiées par les pièces produites ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Clear Channel France à payer à M. X... la somme de 14 200, 08 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, la somme de 1 420 euros au titre des congés payés afférents et la somme de 50 055, 32 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE lorsqu'une autorisation administrative de licenciement a été accordée à l'employeur, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de séparation des pouvoirs, apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement ; toutefois que le principe de la séparation des pouvoirs n'interdit pas au juge judiciaire d'exercer son contrôle sur ce qui n'a pas été soumis à l'autorisation administrative ; qu'il lui appartient toujours, comme l'a rappelé la Chambre sociale dans un arrêt du 28 octobre 2003, de vérifier que le motif du licenciement est bien celui pour lequel l'autorisation a été donnée ; qu'il demeure compétent, en matière de licenciement économique, pour se prononcer sur le respect des critères d'ordre des licenciements ; que des salariés dont le licenciement a été autorisé par l'inspecteur du travail peuvent contester la validité du plan social devant la juridiction judiciaire et lui demander d'en tirer les conséquences qui résultent de l'article L. 321-4-1 du code du travail sans que cette contestation, qui ne concerne pas le bien-fondé de la décision administrative ayant autorisé le licenciement, porte atteinte au principe de la séparation des pouvoirs (Soc. 22 juin 2004) ; que la juridiction prud'homale peut également apprécier la gravité de la faute du salarié protégé, dont le licenciement a été autorisé par l'autorité administrative, lorsque celui-ci demande le paiement des indemnités de rupture légales ou conventionnelles (Soc. 17 mars 1993 n° 90-43409) ; " que le juge judiciaire, compétent pour apprécier si le salarié protégé a commis une faute grave ou une faute lourde, ne peut examiner que les fautes retenues par l'autorité administrative ", à l'exclusion des motifs que celle-ci n'aurait pas retenus pour caractériser la faute disciplinaire (Soc. 10 juillet 2001 n° 98-42808) ; que, dans sa décision d'autorisation du 15 juillet 2009, l'inspecteur du travail a écarté comme non établi le premier grief, tiré de la production de fausses décisions de justice faisant l'objet d'une procédure pénale en cours ; que sur le 2ème grief, il a considéré que la tenue de propos grossiers à l'égard du représentant de l'employeur présidant le comité d'entreprise le 16 avril 2009 était établie, que M. X...les avait réitérés dans des courriers adressés à la direction de l'entreprise et à l'inspection du travail, tout en les attribuant à " un moment d'égarement et d'énervement " dû à l'attitude de M. Z..., ainsi qu'à son niveau de langage, que le fait qu'ils aient été proférés devant témoins et en public était de nature à saper l'autorité du directeur des ressources humaines présidant le comité d'entreprise, et que l'enquête n'avait pas permis d'établir un lien entre les mandats exercés et le licenciement envisagé ; que, sur recours hiérarchique, le ministre du travail a lui aussi, le 14 janvier 2010, écarté le premier grief et autorisé le licenciement de M. X...pour avoir " prononcé, à l'issue de la réunion du 16 avril 2009, et dans la suite d'autres invectives, une insulte grossière, blessante pour le président du CE " ; que le salarié, qui a présenté ses excuses au président, " revendique la banalisation de ce genre d'expressions et de langage qui serait propres à son milieu professionnel " ; que toutefois, se référant aux 2 avertissements des 30 octobre 2006 et 23 janvier 2007 et à la précédente procédure de licenciement disciplinaire du 18 janvier 2008 à l'occasion desquels " il lui avait été demandé de mieux se maîtriser ", le ministre estime " qu'il s'agit d'un comportement récurrent contre lequel M. X...a déjà été mis en garde ", pour lequel le cadre des fonctions représentatives ne saurait être invoqué, et qui constitue une faute suffisamment grave pour justifier le licenciement ; que la réunion extraordinaire du 16 avril 2009 était consacrée à l'information et à la consultation du comité d'entreprise sur le projet MOM'S ; que M. X...a déclaré qu'il ne pouvait pas émettre d'avis, le président ne répondant pas aux questions des membres, et qu'il allait quitter la séance ; que M. Z..., ayant fait observer que " s'il n'y a plus de secrétaire, il ne va plus y avoir de CE ", a commencé en s'adressant à M. X...: " Si vous quittez la séance... ", que M. X...l'a interrompu : " Arrêtez de me menacer, si je quitte la séance... Vous êtes un trou du cul, vous ! Vous allez me menacer le cul longtemps ? Vous êtes un menaçant ! " ; que dans le procèsverbal rédigé par ses soins en qualité de secrétaire, M. X...a remplacé " trou du cul " par " (propos déplacé) ", mais que, comme il l'a écrit à M. Z... en lui transmettant le procès-verbal, il " ne nie pas avoir tenu ce propos dans l'énervement et la colère où celui-ci l'a conduit en lui mettant ces mots dans la bouche ", que le procès-verbal se poursuit en ces termes : "- LE PRESIDENT : Pardon ? Revenez...- M. X...: Je n'ai pas à vous obéir ! Le président s'est levé, il est debout menaçant envers M X...vers qui il fait mine de vouloir aller.- M K...: Monsieur le Président, cela suffit ! Rassoyez-vous ! n'en rajoutez pas !- LE PRESIDENT : Que venez-vous de dire, Monsieur X..., revenez le dire devant tout le monde ?- M. X...: Je reviens rien du tout !- LE PRESIDENT : Recommencez comme cela, et vous allez voir ! " (M. X..., un autre élu et un représentant syndical quittent la salle) ; qu'il n'a été fait aucune allusion à cet incident au cours de la réunion mensuelle du 30 avril 2009 ; que la réunion suivante, le 14 mai, avait notamment à l'ordre du jour la consultation du CE sur le licenciement pour faute lourde de M. X...; que la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE, qui reconnaît dans ses écritures que celui-ci s'est excusé envers M. Z..., ne verse pas l'extrait du procès-verbal où sont notées ses excuses mais, pour démontrer leur caractère ambigu, la page suivante ; M. X...: Vous savez, une pensée une réflexion, çà va, çà vient … Parfois des mots vous échappent... Là M Z... est sur le perchoir, comme un vautour qui se dit : avec cela je vais le niquer, je vais lui faire son cul.- LE PRESIDENT : Monsieur X..., ne dérapez pas encore.- M. X...: J'ai dérapé, là ?- LE PRESIDENT : Non, cela va encore.- M X...: Des mots sont autorisés, et d'autres non. Puisque M P...dit couilles, je peux dire cul, mais je ne peux pas dire trou " ; que d'après les explications des parties à l'audience, il s'agit d'une allusion à une phrase du président de la société félicitant M. Z... d'avoir (au sens figuré) " de grosses couilles " ; qu'à la lecture des procès-verbaux il apparaît que les échanges verbaux, après comme avant le licenciement de M. X..., se caractérisent par une intolérance à fleur de peau et une agressivité toujours prête à se manifester : "- M. Q...: Qu'attendez-vous ? Vous me poussez pourquoi ? Pour obtenir une insulte de ma part ou un manque de respect ? N'y comptez pas l Je ne manque jamais de respect. Si j'élève le ton, c'est parce que je trouve inadmissibles les propos que vous tenez, et les mensonges...- M. le Président : C'est inadmissible que vous racontiez n'importe quoi alors que vous ne connaissez même pas l'individu.- M. Q...: Je le connais.- M. le Président : Et vous racontez n'importe quoi.- M. Q...:... Vous ne pouvez pas dire que je ne suis pas au courant. Quand vous me traitez de menteur, c'est inadmissible et inacceptable... Vous me traitez de menteur en disant que je ne connais pas l'affaire.- M. le Président.- Si vous arrêtez vos méthodes de terroriste, à vouloir empêcher les gens de parler...- M Q...: Alors là, vous touchez le gros lot, dans la même réunion vous me traitez de menteur, vous me traitez de terroriste... " (CE du 18 décembre 2009), "- M. R...: On peut savoir qui a insulté qui ?- M. S...: C'est à propos d'usage de faux.- M. le Président : Qui a traité de voleur et d'usage de faux ?- M. S...: Eh bien, c'est vous !- M. K...: Il suffit de relire le PV.- M. le Président : Je me suis interrogé à voix haute, puisque l'on est dans une instance de dialogue, sur le fait que les choses qui n'étaient pas faites de façon loyale et transparente pouvaient toujours être remises en cause, et ceci laissait supposer qu'il y avait des choses pas tout à fait claires...)- M. X...: Je n'y étais pas, mais c'est ce que l'on m'a rapporté que j'étais un faussaire...- M. le Président : Un faussaire ?- M. X...: Oui, que le document du président Claude T...était un faux, que c'était moi qui l'avais fait, que j'étais un faussaire. Vous avez demandé que ce ne soit pas au PV-M. le Président : Je ne vois pas à quoi vous faites référence.- M. K...: Vous avez déclaré que l'on vous avait présenté des documents.- M. le Président : On vous a manipulé M. X.... (Rires)- M K...: La manière dont vous avez présenté le truc était assez jubilatoire. Vous vous demandiez si les documents que l'on vous avait présentés étaient des faux.- M. le Président : C'était interrogatif-M. K...: C'était peut-être de l'humour, sauf qu'apparemment on 1'a pris au premier degré et, connaissant Patrick, on a pensé que c'était peut-être possible " (CE du 22 août 2007), "- M. K...: Vous avez dit qu'il y avait de la complicité sociale, de l'abus, que la paix sociale avait été achetée. M U...: Si la direction a voulu signer des accords unilatéraux, en quoi le salarié est-il responsable ? Un chef d'entreprise peut signer ce qu'il veut.-- M. le Président : Il y a des principes fondamentaux, dans le code du travail, qui permettent de garantir une vraie paix sociale.- M. U...: Pas en accusant les salariés.- M. le Président : Non, ce n'est pas mon cas.- M. K...: Si, vous avez dit que nous étions complices " (CE du 19 décembre 2007) ; Attendu qu'au cours de cette même réunion, M. U...reproche à M. Z... un manque de réaction lorsqu'il s'est plaint d'avoir été insulté, avec M. Q..., devant tout le service " Allez vous faire foutre ! », alors que " si c'étaient José Q...ou moi, nous serions convoqués avec demande de licenciement " ; qu'il apparaît à la lecture de ces extraits que la plupart des membres du comité d'entreprise, et au premier chef son président, maîtrisent un niveau de langage permettant d'attaquer l'adversaire à fleurets mouchetés et de dénier toute intention offensante à leurs insinuations ; que M. X...se situe dans un registre plus primaire, et réagit systématiquement aux piques ou à l'émotion par la grossièreté ; que si, dans la jurisprudence de la Cour de Cassation, le caractère public de l'insulte est pris en considération pour apprécier la gravité de la faute, il est également tenu compte des caractéristiques du milieu socio-professionnel ; qu'a ainsi été considéré comme une cause réelle et sérieuse de licenciement, mais non comme une faute grave, le terme de " connard'adressé à l'employeur, au cours d'une discussion véhémente, par un conducteur de travaux du bâtiment, compte tenu du langage en usage dans ce milieu professionnel et de la liberté de ton d'un salarié depuis 20 ans dans l'entreprise ; que M. Robin D..., entendu en qualité de témoin à l'audience du 5 janvier 2010, laisse entendre que le tempérament de M. X...le conduisait peut-être à être utilisé par d'autres syndicalistes, au langage plus feutré, jouant ainsi le rôle de révélateur de la violence de ces échanges en milieu tempéré, de fer de lance de l'opposition aux DRH successifs, voire in fine de fusible ; qu'il a en tout cas reçu à l'occasion de son licenciement le soutien massif des autres syndicats, et qu'une pétition adressée au président de la République a recueilli 160 signatures en 48h ; qu'enfin que si l'écart de langage de M. X...est intervenu à l'issue d'une réunion portant sur des problèmes techniques auxquels il estimait que la direction n'apportait pas de réponse satisfaisante, et ne présente pas de lien direct avec les mesures constitutives de harcèlement moral prises à son égard, depuis un an et demi, par M. Z..., il ne saurait être fait abstraction de cette antériorité et des répercussions possibles, sur son comportement à l'égard du directeur des ressources humaines, de la dégradation de ses conditions de travail, qu'il pouvait légitimement lui imputer ; qu'il y a lieu en conséquence de faire droit aux demandes d'indemnité de rupture et de condamner la SAS CLEAR CHANNEL à payer à M. X...:- à titre d'indemnité compensatrice de préavis : (6. 755, 04 + 345) x 2 mois = 14. 200, 08 €, outre 1. 420 € au titre des congés payés afférents,- à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, pour une ancienneté de 20 ans : (7. 100, 04 x 33 % x 15 ans) + (7. 100, 04 x 40 % x 5 ans) + (7. 100, 04 x 40 % x 3/ 12) = 35. 145, 20 + 14. 200, 08 + 710, 04 = 50. 055, 32 €

1°) ALORS QUE si les usages en vigueur dans certains milieux professionnels peuvent, jusqu'à un certain point, expliquer les écarts de langages d'un salarié, ils ne sauraient en tout état de cause excuser des insultes répétées qui sont proférées, dans le cadre du comité d'entreprise et en présence d'autres salariés, par un salarié investi de fonctions représentatives à l'encontre d'un représentant de l'employeur ; que de tels abus répétés de la liberté d'expression constituent une faute grave, sans que le juge ne puisse les justifier par le tempérament du salarié, ni par le contexte de tension inhérent aux discussions qui ont cours dans le cadre d'institutions représentatives du personnel ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que le salarié, déjà sanctionné par 2 avertissements des 30 octobre 2006 et 23 janvier 2007 pour avoir abusé de sa liberté d'expression au détriment de la direction de l'entreprise (faits visés par la lettre de licenciement du 23 juillet 2009), avait employé des termes grossiers et insultants à l'encontre du représentant de l'employeur lors de la réunion extraordinaire du comité d'entreprise en date du 16 avril 2009 : « vous êtes un trou du cul, vous ! » ; qu'elle a encore relevé que le salarié s'était de nouveau adressé à Monsieur Z... lors de la réunion mensuelle du 30 avril 2009 en usant de termes tout aussi insultants : « là, M. Z... est sur le perchoir, comme un vautour qui se dit : avec cela, je vais le niquer, je vais lui faire son cul » (cf. jugement entrepris p. 23) ; qu'enfin, la cour d'appel a rappelé que l'inspecteur du travail et le ministre du travail avaient stigmatisé un « comportement récurrent » du salarié et délivré l'autorisation de licenciement (arrêt attaqué p. 8) ; qu'en retenant que ces insultes répétées ne constituaient pas une faute grave compte tenu à la fois du langage en usage dans le milieu professionnel et du tempérament « primaire » du salarié, et du contexte de vives tensions qui se manifestaient dans les réunions du comité d'entreprise, lorsqu'elle avait au demeurant elle-même relevé que les autres membres du comité d'entreprise savaient, pour leur part, maîtriser « un niveau de langage permettant d'attaquer l'adversaire à fleurets mouchetés » (jugement entrepris p. 25), la cour d'appel a violé l'article L. 1234-1 du Code du travail ;

2°) ALORS QUE la cour d'appel a expressément admis que les propos litigieux ne présentaient « pas de lien direct » avec les mesures dont le salarié se plaignait par ailleurs (jugement entrepris p. 25) ; qu'en affirmant néanmoins qu'il ne pouvait être « fait abstraction » de la dégradation des conditions de travail qu'il alléguait, pour excuser la gravité des propos litigieux, lorsque la gravité des insultes répétées ne pouvait être minorée par un contexte extérieur aux réunions au cours desquelles elles avaient été proférées, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-1 du Code du travail ;

3°) ALORS QUE l'éventuel soutien apporté par les salariés de l'entreprise au salarié qui a abusé de sa liberté d'expression ne saurait en aucune façon excuser la gravité de la faute commise ; qu'en se fondant sur le soutien « massif » des autres syndicats pour excuser les abus répétés de la liberté d'expression (jugement entrepris p. 25), la cour d'appel a violé l'article L. 1234-1 du Code du travail ;

4°) ALORS QU'un délai de trois semaines entre la commission du dernier fait reproché au salarié et l'engagement de la procédure de licenciement n'a pas d'incidence sur la qualification de faute grave ; qu'en relevant que l'employeur n'avait engagé la procédure de licenciement que « près de trois semaines plus tard », la cour d'appel a violé l'article L. 1234-1 du Code du travail.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société CLEAR CHANNEL à payer à Monsieur X...la somme de 30. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

AUX MOTIFS QU'il résulte des dispositions de l'article L. 122-49 alinéa 1 devenu l'article L. 1152-1 du code du travail que constituent un harcèlement moral des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en application de l'article L. 122-52 devenu l'article L. 1154-1 du même code, interprété à la lumière de la directive n° 2000/ 78/ CE du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail que, dès lors que le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'il est établi qu'à compter du mois de juillet 2007, la société Clear Channel France a exercé des pressions sur M. X..., en lui refusant ses congés d'été et en lui adressant plusieurs courriers impératifs pour qu'il reprenne son poste d'afficheur monteur à l'agence de Lagny à compter du 14 septembre 2007, alors qu'elle l'avait dispensé d'activité professionnelle pour la durée de son mandat de secrétaire du comité d'entreprise ; que M. X... a été en arrêt de travail pour syndrome anxio-dépressif du 10 septembre 2007 au 14 février 2008 ; que le salarié a fait l'objet le 17 octobre 2007 d'un contrôle médical ; que la société Clear Channel France l'a rattaché sans son accord à compter de novembre 2007 à l'agence de Lagny alors qu'il était jusqu'alors rattaché, conformément aux engagements pris, à la direction des ressources humaines et lui a délivré en novembre 2007 un bulletin de paie mentionnant un salaire de 0 euro ; que la société Clear Channel a engagé le 14 décembre 2007 des poursuites disciplinaires à son encontre pour une utilisation inappropriée de la messagerie interne de l'entreprise et sollicité l'autorisation de le licencier, ce que l'inspecteur du travail a refusé le 14 mars 2008, estimant après enquête, eu égard à la concomitance entre les refus de modification de ses conditions de travail par M. X... et le licenciement envisagé et les pressions importantes exercées par la nouvelle direction de l'entreprise sur l'intéressé, qu'il existait un lien entre les mandats exercés et la mesure envisagée ; que la société Clear Channel France a violé à compter de mars 2008 son engagement unilatéral de garantir au salarié, qu'elle avait autorisé à consacrer la totalité de son temps de travail à ses fonctions représentatives pour la durée de son mandat de secrétaire du comité d'entreprise, un forfait d'heures de délégation de 6 755, 04 euros ; que ces faits pris en leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; que si la mise en oeuvre d'un contrôle médical ne constituait que l'exercice normal par l'employeur de ses prérogatives, s'il est établi par un courriel du service paie du 30 novembre 2007 que l'envoi au salarié d'un bulletin de paie pour le mois de novembre 2007 portant mention d'un salaire de 0 euro résultait d'une erreur, le salarié ayant reçu par ailleurs un bulletin de paie mentionnant son salaire effectif, et si l'utilisation inappropriée de la messagerie interne de l'entreprise le 13 décembre 2007 est établie, il n'existe pas d'éléments objectifs étrangers à tout harcèlement justifiant les refus de congés successivement opposés à M. X..., les courriers impératifs adressés au salarié d'avoir à reprendre son poste d'afficheur monteur à compter du 14 septembre 2007, son rattachement à compter du mois de novembre 2007 à l'agence de Lagny, la procédure de licenciement engagé à son encontre le 14 décembre 2007 pour la faute commise le 13 décembre 2007 et la modification du mode de calcul de sa rémunération à compter de mars 2008, au mépris des engagements pris ; que le principe " à travail égal, salaire égal " invoqué par la société Clear Channel France n'a pas vocation à permettre à l'employeur de diminuer la rémunération d'un salarié sans son accord et que d'autres salariés afficheurs monteurs titulaires de fonctions au sein du CHSCT les dispensant d'activité, tels M. Castellano ou M. K...ont perçu en 2009 une rémunération de 7 euros, comme l'allègue M. X... sans être démenti ; que c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que le premier juge a retenu que le harcèlement moral dénoncé par le salarié était dès lors caractérisé ; qu'au vu des éléments de la cause, tels qu'il ressort des éléments de la cause, il y a lieu toutefois d'infirmer le jugement entrepris en ce qui concerne le montant de la réparation et d'allouer au salarié la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'article L. 1154-1 dispose : " Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles " ; que, depuis des arrêts de principe du 24 septembre 2008, publiés et mentionnés à son rapport annuel, la Cour de Cassation opère un contrôle de la qualification du harcèlement moral. précédemment laissée à l'appréciation souveraine des juges du fond ; que la référence à des décisions antérieures est en conséquence dépourvue de pertinence ; que, dans un chapeau commun à ces 3 arrêts, la Chambre sociale énonce que l'article L. 1 154-1 du code du travail, applicable en matière de discrimination et de harcèlement, doit être interprété à la lumière de la directive CE/ 2000/ 78 du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ; que dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'ayant rappelé " que peuvent constituer un harcèlement moral des agissements ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ", elle a dans l'un des arrêts du 24 septembre 2008 (n° 06-45. 579) censuré une cour d'appel qui n'avait pas recherché si de tels éléments étaient établis par le salarié et, dans l'affirmative, s'ils étaient de nature à faire présumer un harcèlement moral, et qui l'avait débouté au seul motif qu'il n'était pas établi que l'altération de son état de santé fût la conséquence d'agissements répétés de harcèlement moral émanant de l'employeur, alors qu'il invoquait le retrait arbitraire de son statut de cadre, la stagnation de sa rémunération et la détérioration progressive de ses conditions de travail ; que, dans la centaine de décisions qu'elle a rendues depuis un an, la Cour de Cassation n'établit aucune typologie des agissements prohibés ; que s'en tenant strictement aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, elle retient comme susceptible de constituer un harcèlement moral tout agissement ayant " pour objet ou pour effet " une dégradation des conditions de travail, et casse les décisions fondées sur l'absence d'intention de nuire ou de lien démontré entre les agissements litigieux et la dégradation de l'état de santé du salarié ; que l'office du juge, tel qu'il ressort de ces arrêts, consiste à prendre en considération tous les faits invoqués par le salarié, en n'écartant que ceux qui ne sont pas établis et, si cet ensemble de faits laisse présumer un harcèlement moral, à examiner les éléments probatoires fournis par l'employeur, auquel il incombe de démontrer que les agissements reprochés sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que les faits allégués par M. X...comme laissant présumer un harcèlement moral sont les suivants :- chantage aux congés payés, en juillet 2007, pour lui faire accepter une modification de son contrat et de ses conditions de travail,- suppression de sa dispense d'activité et de son détachement au service des ressources humaines, avec affectation à l'établissement de Lagny en qualité d'afficheur monteur, annoncée à plusieurs reprises et formalisée à partir de novembre 2007 sur ses bulletins de salaire,- rétrogradation salariale annoncée dans une lettre du 12 décembre 2007, effective à partir de son retour de congé maladie en mars 2008,- propos outrageants à son égard au cours de la réunion du comité d'entreprise du 22 août 2007,- accusations outrancières à son égard les 30 août et 5 septembre 2007,- envoi d'un médecin contrôleur à son domicile le 17 septembre 2007 pour vérifier le bien-fondé de son arrêt de travail,- envoi d'un bulletin de paie de novembre 2007 mentionnant un salaire de 0 €,- procédure de licenciement engagée le 14 37 décembre 2007 pour utilisation inappropriée de la messagerie de l'entreprise, l'inspecteur du travail ayant motivé son refus d'autorisation par la concomitance entre les refus, par M. X..., de la modification de ses conditions de travail et le licenciement envisagé, et souligné le fait que « la nouvelle direction exerce des pressions importantes à l'endroit de l'intéressé » ; que l'émission d'un bulletin de salaire à 0 € résulte d'une simple erreur matérielle, dont le service paie l'a immédiatement avisé par téléphone, qui a été rectifiée par l'envoi d'un nouveau bulletin et qui n'a pas eu d'incidence sur le versement du salaire lui-même ; que les courriers des 30 août et 5 septembre 2007, dans lesquels M. Z... justifie par des arguments erronés sa décision de mettre fin à la dispense d'activité de M. X..., ne comportent à l'égard de celui-ci aucune accusation, outrancière ou non ; que M. X...ne précise pas quels propos outrageants ont été tenus à son égard au cours cours de la réunion du 22 août 2007 du comité entreprise, qu au vu e extrait e procès-verbal versé aux débats, l'ordre du jour comportait un vote sur l'autorisation d'ester en justice pour délit d'entrave pour insultes proférées en réunion plénière ; qu'au cours de la réunion précédente M. Z... aurait, en l'absence de M. X..., exprimé un doute sur l'authenticité de sa dispense d'activité, doute interprété par M. X...comme une accusation d'usage de faux ; que le procès-verbal de cette réunion n'étant pas communiqué, et la teneur même des propos échangés étant incertaine, le conseil n'est pas en mesure de se prononcer sur leur caractère outrageant ; que sont établis les faits qualifiés par M. X...de chantage aux congés payés, caractérisés par le refus injustifié de ses dates de congés, assorti de pressions exercées dans des conditions compromettant ses vacances familiales pour obtenir sa renonciation à la dispense d'activité dont il bénéficiait en qualité de secrétaire de comité d'entreprise ; qu'après avoir tenté, par ce moyen déloyal, d'obtenir la renonciation de M. X...à la dispense d'activité accordée depuis 2003 par engagement unilatéral de l'employeur, et qui venait d'être confirmée dans une note de la direction des ressources humaines au comité d'entreprise à l'occasion de la dénonciation des usages en matière d'heures de délégation, le nouveau DRH s'est purement et simplement affranchi du respect de cet engagement ayant force obligatoire pour l'employeur ; qu'il a mis fin unilatéralement à la dispense d'activité de M. X...et à son détachement au service des ressources humaines ; qu'il l'a réaffecté en qualité d'afficheur monteur à l'agence de Lagny, son établissement d'origine, sans toutefois lui imposer la réalisation effective de tournées d'affichage incompatibles avec la délégation à temps plein octroyée par l'employeur pour l'exercice de son mandat de secrétaire du comité d'entreprise (associé à ses autres mandats), étant rappelé qu'aux termes de l'article L. 2325-7 du code du travail, le temps consacré aux heures de délégation est " de plein droit considéré comme temps de travail " ; qu'en revanche la rémunération de M. X..., fixée depuis le l " janvier 2006 à un montant forfaitaire brut de 6. 755. 0-1 € par mois, a subi une modification effective dont le principe lui a été communiqué par lettre du 12 décembre 2007, le nouveau mode de calcul prenant pour base une tournée d'affichage fictive et ayant pour effet de réduire d'un quart la moyenne de ses rémunérations, en fonction de règles dont la défenderesse reconnaît elle-même la complexité ; que la contre-visite patronale est une faculté ouverte à l'employeur tenu, en application d'un texte conventionnel et notamment de l'accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977, d'assurer une indemnisation complémentaire au maintien du salaire prévu par l'article L. 1226-1 du code du travail au profit des salariés ayant dans l'entreprise une ancienneté de 3 ans (réduite à 1 an par la loi de modernisation du marché du travail du 25 août 2008) et entrant dans le champ d'application de la loi de mensualisation du 19 janvier 1978 ; que l'objet de la contre-visite, qui ne peut être confondue avec les contrôles diligentés par la caisse de sécurité sociale, est de vérifier la réalité de la maladie pour laquelle l'employeur verse des indemnités complémentaires, ainsi que la présence du salarié à son domicile ; qu'elle ne devrait en conséquence être diligentée qu'à partir du moment où le salarié est indemnisé, seuls les arrêts de travail d'origine professionnelle ouvrant droit à indemnisation dès le 1er jour ; que dans les autres cas l'article D. 1226-3 du code du travail prévoyait un délai de carence de 10 jours, réduit à 7 jours par décret du 18 juillet 2008 entré en vigueur le 20 juillet 2008 qu'en l'espèce M. X...a adressé un premier avis d'arrêt maladie du 10 au 26 septembre 2007 pour syndrome anxio-dépressif, suivi d'un avis de prolongation jusqu'au 21 novembre faisant état d'une évolution favorable ; que le médecin contrôleur mandaté par la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE est venu vérifier au domicile de M. X..., dès le 17 septembre 2007, si cet arrêt de travail était justifié ; que si une accumulation en quelques mois de procédures disciplinaires, suivie d'un arrêt de travail du salarié pour asthénie, trouble du sommeil et situation conflictuelle, a pu être considérée par la jurisprudence comme " de nature à faire présumer un harcèlement moral " (Soc. 13 mai 2009 n° 08-40. 610), le fait qu'une demande d'autorisation de licenciement disciplinaire soit rejetée par l'inspecteur du travail ne suffit pas à faire de cette procédure disciplinaire un agissement participant d'un processus de harcèlement moral ; qu'en l'espèce il était reproché à M. X..., déjà sanctionné par 2 avertissements les 30 octobre 2006 et 23 janvier 2007 pour utilisation non appropriée de la messagerie interne à l'entreprise, d'avoir diffusé le 13 décembre 2007 à tous les salariés de la société et du groupe un message annonçant que M. Alain V...était décédé d'une crise cardiaque, et évoquant un lien possible entre ce décès et " son licenciement brutal " ; que la matérialité de la diffusion de ce message par M. X...n'était pas contestée, mais que, pour en apprécier la gravité, l'inspecteur du travail a tenu compte du " contexte de trouble émotionnel et relationnel consécutif au licenciement de M. Alain V..." ; qu'il a estimé que ni le caractère diffamatoire du message, ni l'intention de nuire, ni la volonté de dénigrement n'étaient établis ; qu'il a rappelé " le contexte et le climat social particulièrement tendu " et ses propres interventions relatives au fonctionnement des institutions représentatives du personnel, les multiples interventions écrites, le rôle d'assistance et d'information des salariés assuré par M. X...dans le cadre de ses divers mandats, la concomitance entre son refus de modifications de ses conditions de travail et le licenciement envisagé, ainsi que les " pressions importantes " exercées sur lui par la nouvelle direction de l'entreprise, pour conclure à l'existence d'un lien entre les mandats exercés et la mesure envisagée ; que les circonstances dans lesquelles a été engagée cette procédure de licenciement disciplinaire, concomitante à la négation par M. Z... de la dispense d'activité de M. X...et à la mise en oeuvre d'une modification de sa rémunération, dans un contexte de " climat social particulièrement tendu " et non dépourvue de lien avec ses mandats représentatifs, peut faire présumer en l'espèce qu'elle n'est pas non plus dépourvue de lien avec les autres mesures dont la réalité est établie et pour lesquels l'employeur n'apporte pas de justification objective étrangère à tout harcèlement ; que la SAS CLEAR CHANNEL fait valoir que " qui dit conditions de travail dit inévitablement travail ", et que la situation de M. X..., représentant du personnel n'exerçant plus ses fonctions contractuelles d'afficheur monteur, serait incompatible avec la notion de harcèlement moral au travail ; que cet argument constitue une démonstration éclatante de la méconnaissance par l'employeur des dispositions légales qui assimilent de plein droit les heures de délégation au temps de travail ; que les pressions exercées sur M. X..., la volonté affichée de la direction de lui faire reprendre des tournées d'affichage dans l'agence de La n la réduction de son salaire ont manifestement dégradé ses conditions de travail et d'exercice des mandats, et ont porté atteinte à ses droits ; qu'il a subi concomitamment une altération de son état de santé, qui l'a obligé, après un arrêt de travail de 5 mois pour " syndrome anxio-dépressif', à reprendre ses fonctions dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique ; que son avenir dans l'entreprise est définitivement compromis, puisque son licenciement disciplinaire a été autorisé par l'autorité administratif à la suite de propos injurieux envers M. Fabien Z..., qui est à l'origine de la plupart des mesures litigieuses ; que le harcèlement moral invoqué est ainsi caractérisé en tous ses éléments ;

1°) ALORS QUE ne commet aucun agissement de harcèlement moral l'employeur qui se borne à refuser, pour des raisons tenant à la bonne organisation de ses services, la date proposée par un salarié pour son départ en congés ; qu'en l'espèce, à l'appui de sa décision, la cour d'appel a reproché à la société CLEAR CHANNEL de ne produire aucun « élément objectif étranger à tout harcèlement justifiant les refus de congés successivement opposés au salarié » ; que la cassation à intervenir sur les dispositions ayant dit que l'employeur avait méconnu le droit aux congés du salarié entraînera, par application de l'article 624 du Code de procédure civile, la censure des dispositions retenant l'existence d'agissements de harcèlement moral ;

2°) ALORS QUE ne commet aucun agissement de harcèlement moral l'employeur qui, après avoir régulièrement dénoncé l'usage attribuant au salarié protégé une dispense de toute activité professionnelle et arrêtant un calcul particulier de ses heures de délégation, lui donne instruction de rejoindre son poste d'origine et recalcule la rémunération conformément aux stipulations initiales du contrat ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu, au titre de prétendus faits de harcèlement moral, que l'employeur avait méconnu l'engagement unilatéral dont bénéficiait le salarié en modifiant le mode de calcul de sa rémunération et en lui adressant l'ordre de reprendre son poste d'afficheur monteur ; que la cassation à intervenir sur les dispositions ayant dit que l'employeur n'avait pas régulièrement dénoncé l'usage litigieux entraînera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, celle des dispositions ayant condamné la société CLEAR CHANNEL pour harcèlement moral ;

3°) ALORS QUE le juge judiciaire ne saurait se fonder sur le seul fait que l'inspecteur du travail avait refusé d'accorder l'autorisation de licenciement en raison d'un supposé lien entre les mandats exercés et la mesure envisagée pour imputer à l'employeur des agissements répétés de harcèlement moral ; qu'il appartient au juge de porter sa propre appréciation sur les faits soumis à son examen ; qu'en se référant aux motifs retenus par l'inspecteur du travail pour refuser d'accorder l'autorisation de licenciement sollicitée en 2007 (décision notifiée le 14 mars 2008), lorsqu'il résultait au demeurant de ses propres constatations que le grief adressé au salarié par l'employeur (à savoir « l'utilisation inappropriée de la messagerie interne de l'entreprise le 13 décembre 2007 » pour la diffusion de tracts syndicaux critiquant la direction de l'entreprise) était établi, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du Code du travail ;

4°) ALORS en outre QUE le seul contexte de tensions existant entre un salarié protégé et son employeur ne saurait conférer à l'engagement d'une procédure disciplinaire le caractère d'un agissement constitutif de harcèlement moral ; qu'à supposer qu'elle ait affirmé, par adoption des motifs des premiers juges, que le contexte particulier dans lequel avait été engagée la procédure disciplinaire pouvait faire présumer qu'elle n'était pas « dépourvue de lien » avec les autres mesures litigieuses, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du Code du travail ;

5°) ALORS QUE le juge ne saurait prononcer une condamnation pour harcèlement moral sur le seul fondement d'un état dépressif du salarié, un tel état de santé n'étant pas nécessairement imputable à des agissements de l'employeur ou de membres de l'entreprise ; qu'en se bornant à relever que le salarié avait été en arrêté pour syndrome anxio-dépressif, lorsqu'elle n'avait caractérisé aucun agissement de l'employeur à l'origine de cet état, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1152-1 du Code du travail.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société CLEAR CHANNEL à payer à Monsieur X...la somme de 10. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale,

AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 122-45 alinéa 1 devenu L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; Que l'article L. 122-45 alinéa 4 devenu L. 1134-1 du même code dispose qu'en cas de litige relatif à l'application du texte précédent, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu des ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'à l'appui de la discrimination syndicale qu'il dénonce, M. X... invoque la remise en cause de sa dispense d'activité, son rattachement à l'établissement de Lagny et la modification unilatérale de sa rémunération ; que ces faits, ci-dessus examinés sous l'angle du harcèlement moral, sont établis et ne sont pas justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le harcèlement moral qu'il révèle participe d'une discrimination syndicale ; que l'atteinte aux fonctions représentatives qu'il exerce cause au salarié un préjudice distinct de celui résultant de la dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré et, au vu du préjudice subi par le salarié, tel qu'il résulte des éléments de la cause, de condamner la société Clear Channel France à payer de ce chef à M. X... la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts ;

1°) ALORS QUE pour condamner la société CLEAR CHANNEL au titre d'une prétendue discrimination syndicale, la cour d'appel s'est bornée à retenir que le harcèlement moral qu'elle imputait à la société CLEAR CHANNEL « participe d'une discrimination syndicale » ; que la cassation à intervenir sur les dispositions ayant condamné la société CLEAR CHANNEL au titre de prétendus faits de harcèlement moral entraînera, par application de l'article 624 du Code de procédure civile, celles des dispositions ayant condamné la société CLEAR CHANNEL au titre d'une discrimination syndicale ;

2°) ALORS en tout état de cause QUE la discrimination syndicale résulte d'actes ou de comportements de l'employeur infligés à un salarié en raison de son appartenance syndicale ; que le juge ne saurait donc l'inférer du seul fait qu'il a imputé à l'employeur des agissements de harcèlement moral, sans relever par ailleurs que le salarié aurait subi un traitement fondé sur ses activités syndicales ; qu'en l'espèce, la société CLEAR CHANNEL rappelait qu'elle avait appliqué le même traitement à tous les salariés puisqu'elle n'avait pas dénoncé le seul engagement unilatéral applicable à Monsieur X..., mais l'ensemble des « usages en vigueur au sein de l'entreprise, relatifs au traitement et à la prise des heures de délégation (…) » (lettre de dénonciation du 6 juillet 2007) ; qu'en affirmant péremptoirement que « le harcèlement moral (...) participe d'une discrimination syndicale », lorsqu'elle n'avait nullement caractérisé un traitement fondé sur un critère discriminatoire, la cour d'appel a violé l'article L. 1134-1 du Code du travail.