Indemnité de licenciement : 3 points de vigilance

Droit à l'indemnité après 8 mois d'ancienneté. - Un salarié comptant 8 mois d’ancienneté ininterrompue peut prétendre à l’indemnité légale de licenciement (hors licenciement pour faute grave) (c. trav. art. L. 1234-9). Les périodes de suspension de son contrat de travail n'interrompent pas l'ancienneté, mais elles ne sont pas prises en compte « dans l’ancienneté qu’il a acquise » ou pour le calcul de cette durée d’ancienneté (ex. : arrêt de maladie non professionnelle) (c. trav. art. L. 1234-11 ; cass. soc. 16 septembre 2009, n° 08-41999 D), sauf assimilation légale ou conventionnelle à du temps de travail (ex. : accident du travail, congé de paternité) (c. trav. art. L. 1225-35-2 et L. 1226-7).

L'ancienneté s’apprécie au jour de l’envoi de la lettre notifiant le licenciement (cass. soc. 11 janvier 2007, n° 04-45250, BC V n° 3). Par conséquent, si l'employeur envoie la notification avant que le salarié ait l'ancienneté requise dans l'entreprise (2 ans à l'époque des faits), celui-ci ne peut pas prétendre à l'indemnité légale (cass. soc. 26 septembre 2006, n° 05-43841, BC V n° 288). Peu importe que le salarié exécute son préavis ou qu’il en soit dispensé en tout ou partie.

Calcul de l'indemnité. - Le montant de l’indemnité de licenciement est calculé en fonction de l’ancienneté du salarié à la date d’expiration du contrat, c'est-à-dire à l'expiration normale du préavis. Peu importe que le salarié exécute son préavis ou que l'employeur l'en ait dispensé (cass. soc. 22 juin 2011, n° 09-68762, BC V n° 160). Il n'est pas nécessaire pour cela que la convention collective prévoie expressément que le temps de préavis est pris en compte pour calculer l'indemnité de licenciement (cass. soc. 25 octobre 2023, n° 21-24521 D).

En revanche, les salaires versés durant le préavis ne sont pas compris dans la base de calcul de l'indemnité (voir en fin d'article).

À noter que si le salarié commet une faute grave durant le préavis, l'indemnité de licenciement lui reste due (cass. soc. 23 octobre 1991, n° 88-43008, BC V n° 430). Son montant est alors calculé en fonction de l’ancienneté à date de la faute (cass. soc. 11 septembre 2019, n° 18-12606 FPB).

Ancienneté. - Un salarié à temps partiel bénéficiant des mêmes droits que ses collègues à temps plein, sous réserve de modalités spécifiques prévues par une convention ou un accord collectif, il acquiert la même ancienneté qu'eux (c. trav. art. L. 3123-5). Le fait que, durant sa carrière, il ait été tantôt à temps partiel tantôt à temps plein ne joue pas sur son ancienneté.

Calcul de l'indemnité. - Le calcul est le même que le salarié soit à temps partiel ou à temps plein. Toutefois, lorsque le salarié a été successivement employé à temps plein et à temps partiel dans l’entreprise, l’indemnité est calculée proportionnellement aux rémunérations perçues lors des périodes d’emploi effectuées selon l’une et l’autre de ces modalités (c. trav. art. L. 3123-5 ; cass. soc. 16 février 1994, n° 90-40362 D).

Le calcul de l'indemnité ne tient pas uniquement compte de la situation au moment de la rupture du contrat de travail (cass. soc. 4 janvier 2000, n° 97-44923, BC V n° 10).

Pour la prise en compte de l'arrêt maladie non professionnelle dans l'ancienneté, voir en début d'article.

Principe de calcul. - Pour calculer l’indemnité, l’employeur prend comme salaire de référence, le plus avantageux pour le salarié entre (c. trav. art. L. 1234-9 et R. 1234-4 ; voir Dictionnaire Social, « Indemnité de licenciement ») :

En pratique, le calcul se fait « sur les 12 ou sur les 3 derniers mois précédant le licenciement » (cass. soc. 11 mars 2009, n° 07-42209 D), c’est-à-dire sur les 12 ou 3 mois précédant la notification du licenciement.

Attention, l'indemnité se calcule sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle effectivement perçue du fait des manquements de l'employeur à ses obligations (ici 8000 € d'heures supplémentaires que l'employeur a été condamné à payer) (cass. soc. 15 mars 2023, n° 21-16057 FSB).

Absence maladie non professionnelle. - L’employeur retient le salaire brut habituel (parties fixe et variable de la rémunération). Lorsque le salaire s’est trouvé réduit au cours de la période de référence du fait de la maladie, il doit se référer à ce que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé normalement (cass. soc. 3 novembre 1993, n° 92-40365 D). D'ailleurs, si le salarié est en arrêt maladie au moment de son licenciement, les salaires de référence pris en compte pour calculer son indemnité sont ceux perçus avant l’arrêt de travail (cass. soc. 23 mai 2017, n° 15-22223, BC V n° 90).