Trouver le bon timing pour une mise à pied conservatoire

Pour bien comprendre à quel moment la mise à pied conservatoire peut être décidée, il faut savoir à quoi elle sert.

Mise à l'écart provisoire d'un salarié - Si les faits reprochés à un salarié semblent graves au point d'empêcher son maintien dans l'entreprise, l’employeur peut le mettre à pied à titre conservatoire (c. trav. art. L. 1332-3). La mise à pied conservatoire n'est pas une sanction mais une mesure facultative et temporaire permettant d'écarter le salarié en attendant un éventuel licenciement disciplinaire (cass. soc. 9 février 2022, n° 20-17140 D).

Elle permet d'éviter une situation de danger ou de désordre (circ. DRT 83-5 du 15 mars 1983, www.legifrance.gouv.fr). Il peut s'agir par exemple d'empêcher le salarié de dissimuler ou de détruire des preuves, ou encore de protéger ses collègues en cas de suspicion de harcèlement ou de violences au travail.

L'employeur peut également mettre à profit le temps de la mise à pied conservatoire pour enquêter sur la réalité et la gravité des faits reprochés au salarié.

Notification de la mise à pied conservatoire - L'employeur doit indiquer au salarié que la mise à pied est conservatoire (cass. soc. 5 mai 1999, n° 97-40454 D). Un écrit est donc préférable. Il peut s'agir, par exemple, d'un courrier spécifique remis au salarié en main propre contre récépissé ou d'une mention intégrée dans sa convocation à l’entretien préalable au licenciement (cass. soc. 14 janvier 1998, n° 95-45437 D).

Il a été admis que l'employeur se contente d'annoncer que la mise à pied est prononcée dans l'attente d'un éventuel licenciement disciplinaire (cass. soc. 21 juin 2006, n° 04-45795 FD).

Issue de la mise à pied conservatoire - Généralement, une mise en pied conservatoire débouche sur un licenciement pour faute grave. L'employeur n'a alors pas à rémunérer le salarié pour le temps de la mise à pied (cass. soc. 7 décembre 1989, n° 89-45625, BC V n° 700). Mais il peut arriver que l'employeur opte pour une sanction plus légère ou ne sanctionne pas le salarié (voir Dictionnaire Social, « Mise à pied conservatoire »).

Quel est l'enjeu ? - Quand l'employeur n'a pas décidé de la mise à pied conservatoire au bon moment, les juges la requalifient en mise à pied disciplinaire.

Par conséquent, une sanction disciplinaire prononcée après la mise à pied « requalifiée » n'est pas valable puisqu'une même faute ne peut être sanctionnée qu'une fois. S'il s'agit d'un licenciement pour faute, il sera jugé sans cause réelle et sérieuse, avec les incidences financières que cela implique (cass. soc. 30 octobre 2013, n° 12-22962, BC V n° 256 ; voir Dictionnaire Social, « Licenciement sans cause réelle et sérieuse »).

Mise à pied et engagement de la procédure disciplinaire concomitants - Sauf dans certaines circonstances (voir ci-après), la mise à pied conservatoire doit être concomitante avec l'enclenchement de la procédure de licenciement ou être suivie dans un délai très court par l'ouverture de cette procédure. C'est la convocation à l'entretien préalable au licenciement qui engage la procédure disciplinaire.

Par exemple, l'employeur décide d'une mise à pied conservatoire au bon moment quand il la notifie :

Mise à pied puis engagement de la procédure disciplinaire - Par exception, l'employeur peut laisser s'écouler un certain délai entre le prononcé de la mise à pied conservatoire et l'engagement de la procédure disciplinaire, mais en cas de contentieux il devra démontrer que ce délai était indispensable (cass. soc. 13 septembre 2012, n° 11-16434 D). À défaut, la mesure est requalifiée en mise à pied disciplinaire même si le courrier la notifiant indiquait « conservatoire » (cass. soc. 30 octobre 2013, n° 12-22962, BC V n° 256).

À titre d'illustration, un délai de 3 jours entre la notification de la mise à pied et la convocation à l'entretien préalable peut être justifié par la nécessité de conduire une enquête interne sur des faits signalés à l'employeur (cass. soc. 14 septembre 2016, n° 14-22225 D). Un délai de 13 jours a même été admis pour mener à bien des investigations sur un détournement de fonds (cass. soc. 13 septembre 2012, n° 11-16434 D).

En revanche, le fait que l'employeur et le salarié échangent pendant 2 mois sur une rupture conventionnelle et la cession des parts sociales détenues par le salarié ne justifie pas une telle durée de mise à pied (cass. soc. 2 février 2022, n° 20-14782 D).

Engagement de la procédure disciplinaire puis mise à pied - Les juges ont requalifié en mise à pied disciplinaire une mise à pied intervenue tardivement (en l'espèce, près de 2 mois) après l’engagement de la procédure de licenciement. Seuls des faits fautifs nouveaux et suffisamment graves survenant après l’engagement de la procédure disciplinaire pourraient justifier le prononcé tardif d'une mise à pied conservatoire (cass. soc. 22 mars 2023, n° 21-15648 D).

Bien que cela soit rare, notons que la mise à pied prononcée le surlendemain de l'entretien préalable au licenciement, en indiquant qu'elle est conservatoire et prononcée « dans l'attente de la réception du courrier de licenciement », est bien une mise à pied conservatoire (cass. soc. 4 mars 2015, n° 13-23228 D).