Prouver la faute du salarié licencié pour motif disciplinaire

Des faits vérifiables. - Tout licenciement doit avoir une cause réelle et sérieuse et la lettre de licenciement doit mentionner le ou les motifs du licenciement. Il faut que cette motivation soit précise, c'est-à-dire matériellement vérifiable (c. trav. art. L. 1232-1 et L. 1232-6 ; cass. soc. 14 mai 1996, n° 94-45499, BC V n° 189). L'employeur peut « corriger » une lettre imprécise à son initiative ou à la demande du salarié, après avoir envoyé celle-ci au salarié, dans des délais et conditions précisément définis [voir Dictionnaire Social, « Licenciement (précision des motifs) »].

Pourquoi est-ce important en cas de litige ? - Les juges tiennent compte des motifs indiqués dans la lettre de licenciement mais aussi des précisions apportées a posteriori par l'employeur. En revanche l’employeur ne peut en invoquer de nouveaux, ni le juge en examiner d’autres (c. trav. art. L. 1235-2).

Qui prouve quoi ? - En cas de contentieux, le juge vérifie notamment le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur. Il examine les éléments fournis par le salarié et l'employeur (c. trav. art. L. 1235-1). En d'autres termes, la charge de la preuve ne pèse pas spécialement sur l'un ou sur l'autre, chacun apportant ses éléments au juge (cass. soc. 11 décembre 1997, n° 96-42045, BC V n° 436).

Attention toutefois, l'employeur qui invoque une faute grave ou une faute lourde doit la prouver (cass. soc. 8 janvier 1998, n° 95-41462 D ; cass. soc. 26 février 2002, n° 00-40529 D). Dans ce cas, c'est sur lui que la charge de la preuve pèse.

Preuve licite et loyale. - Les moyens de preuve doivent être licites et loyaux (c. proc. civ. art. 9). Cela signifie notamment qu’ils n'ont pas été obtenus en violant la vie privée du salarié ou en recourant à des procédés clandestins (voir ci-après). Une preuve ainsi obtenue ne serait pas valable (cass. soc. 4 juillet 2012, n° 11-30266, BC V n° 208).

Validité du licenciement. - Le licenciement décidé à partir d'une preuve illicite est sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 23 mai 2012, n° 10-23521, BC V n° 156).

Attestations. - Les attestations sont souvent utilisées devant les prud'hommes. Elles consistent pour le témoin à relater les faits auxquels il a assisté ou qu’il a personnellement constatés (c. proc. civ. art. 202). Bien entendu, l'employeur ne peut pas témoigner pour son propre compte. Par exemple, l’attestation rédigée par le représentant légal d’une société (ex. : directeur général) en faveur de cette société ne peut pas être la seule preuve fournie par l'employeur (cass. soc. 11 mai 1999, n° 97-41245, BC V n° 209).

En revanche, l'employeur peut valablement produire une attestation rédigée par son responsable des ressources humaines (RRH), même si celui-ci le représente dans les procédures de licenciement. En l’espèce, le RRH avait témoigné des aveux faits par un salarié au cours de l’entretien préalable à son licenciement (cass. soc. 23 octobre 2013, n° 12-22342, BC V n° 245).

L'employeur peut aussi s'appuyer sur des attestations rédigées par des personnes de son entreprise, par exemple des salariés témoignant de l’attitude fautive d’un collègue (cass. soc. 5 mai 2010, n° 09-40737, BC V n° 103).

Mentions obligatoires. - L'attestation mentionne le nom, prénoms, date et lieu de naissance, demeure et profession de son auteur ainsi que, s’il y a lieu, son lien de parenté ou d’alliance avec l'employeur, son lien de subordination à son égard, de collaboration ou de communauté d’intérêts avec lui.

Elle indique aussi qu’elle est établie en vue de sa production en justice et que son auteur a connaissance qu’une fausse attestation de sa part l’expose à des sanctions pénales.

Elle doit être accompagnée d’une copie d’une pièce d’identité (c. proc. civ. art. 202).

Attestation manuscrite, datée et signée. - Le témoin écrit, date et signe de sa main l'attestation (c. proc. civ. art. 202).

Un employeur ne pourrait donc pas donner au juge une attestation qu’il aurait lui-même dactylographiée en tout cas pour la partie témoignage à proprement parler (voir modèle ci-après).

Des témoignages anonymes ne sont pas des preuves. - Sous certaines conditions, l'employeur peut enquêter en interne pour vérifier si un salarié est réellement fautif et, le cas échéant, décider de la sanction adaptée. À la suite de quoi, il peut faire un « rapport » relatant notamment les témoignages de collègues de travail du salarié impliqué. Pour la Cour de cassation, si les témoignages ainsi recueillis sont anonymes, ils ne peuvent pas servir de preuve. Ce type de rapport peut néanmoins être utilement fourni au juge en complément d'autres preuves valables (cass. soc. 4 juillet 2018, n° 17-18241 FSPB).

L'employeur peut recourir à un huissier afin que celui-ci constate, dans un procès-verbal, les faits qu'il relève. Il se procure ainsi une preuve régulière pouvant être présenté devant le conseil de prud'hommes (ord. 45-2592 du 2 novembre 1945, art. 1 modifié).

L'employeur n'a pas à avertir le salarié qu'il va faire l'objet d'un tel constat (CE 7 juin 2000, n° 191828). Cela étant, l'huissier ne doit pas recourir à un stratagème ou à une fausse qualité pour « piéger » le salarié. Le constat établi dans ces conditions n'est pas une preuve valable (cass. soc. 5 juillet 1995, n° 92-40050, BC V n° 237 ; cass. soc. 18 mars 2008, n° 06-40852, BC V n° 65).

Dans le cas particulier d'une « fouille » dans l'ordinateur d'un salarié, l'employeur peut accéder seul, c'est-à-dire sans huissier ni le salarié d'ailleurs, à tout ce qui est professionnel (ex. : fichiers informatiques non étiquetés comme personnels). Mais il peut préférer avoir un constat d'huissier à présenter au juge, en gage de sérieux. L'employeur encore plus prudent peut saisir le président du TGI (ou du tribunal de commerce) afin qu'il ordonne la désignation d'un huissier, sachant que cette démarche implique d'avoir un motif légitime (ex. : soupçon d'actes de concurrence déloyale) (c. proc. civ. art. 145).

Respecter les libertés et la vie privée. - Chercher des preuves ne doit pas conduire à des pratiques qui restreindraient les libertés du salarié ou qui violeraient sa vie privée (c. civ. art. 9 ; c. trav. art. L. 1121-1). En outre, aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance (c. trav. art. L. 1222-4). Partant de là, il est exclu d'utiliser une telle information pour prouver une faute du salarié.

Filature illicite. - Le rapport établi par un détective privé n'est pas une preuve valable puisque par définition le salarié n'a pas été prévenu qu'il était ainsi contrôlé (cass. soc. 23 novembre 2005, n° 03-41401, BC V n° 333). Il en est de même du rapport établi par une autre personne (ex. : le supérieur hiérarchique) établi à la suite d'une filature du salarié (cass. soc. 26 novembre 2002, n° 00-42401, BC V n° 352).

Le rapport effectué par une société de surveillance n'est pas non plus une preuve licite si l’employeur qui a eu recours à cette société pour contrôler l’utilisation par ses salariés, des distributeurs de boissons et de sandwichs n’en a pas prévenu les intéressés (cass. soc. 15 mai 2001, n° 99-42219, BC V n° 167).