La Revue Fiduciaire - Impression

Informations protégées par le secret des affaires

Une loi relative au secret des affaires a transposé une directive européenne en droit français pour assurer une meilleure protection du savoir faire des entreprises et de certaines informations commerciales. La définition qu'elle prévoit est large puisqu'elle protège, au titre du secret des affaires, toute information qui répond cumulativement aux 3 critères suivants (loi 2018-670 du 30 juillet 2018, JO du 31 ; c. com. art. L. 151-1) :

-l'information n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ;

-elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;

-et elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

Autrement dit, constitue un secret des affaires tout ce qui n’est pas connu du secteur professionnel ou du domaine d’activité concerné, qui est valorisable compte tenu du fait que cette information est secrète et que l’entreprise s'efforce de garder secret en prenant certaines mesures de protection raisonnables.

En guise d’exemple, peuvent relever du secret des affaires : la stratégie commerciale, les projets d’acquisition, le lancement d’un nouveau produit, les fichiers clients ou fournisseurs, les recettes et, plus largement, les savoir-faire et informations commerciales non divulgués qui constituent des actifs immatériels et confèrent à l'entreprise un avantage concurrentiel.

Exceptions intéressant les salariés

Représentants du personnel. - Les élus (membres du CSE ou du CE, DP, etc.) sont tenus au secret professionnel pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication. Ils ont aussi une obligation de discrétion à l’égard des informations qui revêtent un caractère confidentiel et que l’employeur présente comme telles (c. trav. art. L. 2315-3, pour le CSE ; c. trav. art. L. 2325-5, pour le CE).

Le secret des affaires s’ajoute à cette liste. Cependant, si son respect est posé comme principe général, plusieurs exceptions sont prévues concernant notamment les représentants du personnel. En effet, la protection du secret des affaires ne doit pas créer une forme d'entrave à leurs fonctions.

Ainsi, à l'occasion d'une action en justice relative à une atteinte au secret des affaires, le secret ne sera pas opposable lorsque (c. com. art. L. 151-9) :

-son obtention est intervenue dans le cadre de l'exercice du droit à l'information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants ;

-les salariés l'ont divulgué à leurs représentants dans le cadre de l'exercice légitime par ces derniers de leurs fonctions, pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice.

Le droit des salariés d'échanger avec leurs représentants et donc, de leur transmettre à cette occasion certains secrets, n'est pas remis en cause par la loi. De même, il ne pourra pas être reproché une violation du secret des affaires à un élu (ex. : membre du CSE ou du CE, DP) au motif qu'il détient certaines informations qui en relèvent « en théorie » lorsqu'il a obtenu cette information dans le cadre de ses fonctions représentatives.

À noter
L'information obtenue ou divulguée dans ces circonstances demeure protégée au titre du secret des affaires à l'égard des personnes autres que les salariés ou leurs représentants qui en ont eu connaissance (c. com. art. L. 151-9).

Salarié lanceur d'alerte. - Le secret des affaires n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue pour révéler une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, y compris lors de l'exercice du droit d'alerte, dans le but de protéger l'intérêt général et en étant de bonne foi (c. com. art. L. 151-8, 2°).

Sécurisation des informations vis-à-vis des salariés

Signaler le caractère secret. - L'employeur a tout intérêt au préalable à mentionner explicitement qu'une information est confidentielle et qu'elle relève du secret des affaires. C'est d'ailleurs ce qu'il doit faire pour que s'applique l'obligation de discrétion des élus (c. trav. art. L. 2315-3, pour le CSE ; c. trav. art. L. 2325-5, pour le CE).

Mesures à mettre en place. - Pour qu'une entreprise puisse se prévaloir du secret des affaires en cas de litige, encore faut-il qu'elle ait mis en place certaines mesures pour le protéger. Un guide pratique à l'usage des entreprises, élaboré par l’AFJE, la CCI Paris Île-de-France et la Fédération des industries mécaniques, propose plusieurs mesures spécifiques pour sécuriser le secret des affaires qui concernent les salariés :

-mettre en place une gestion rigoureuse des accès aux systèmes informatiques (habiliter les collaborateurs à accéder à des données définies en fonction de leur mission et de leur statut, prévoir une politique stricte en matière de mot de passe) ;

-insérer dans les contrats de travail des clauses de confidentialité, et éventuellement une clause de non-concurrence ;

-rédiger et diffuser une charte éthique générale et une charte informatique ;

-rappeler la politique en matière de secret des affaires dans un accord collectif, le règlement intérieur, une note de service, un règlement de sécurité des informations, un livret de sécurité remis à chaque salarié entrant dans l’entreprise ;

-sensibiliser régulièrement les salariés (réunions, formations, etc.).

Points de vigilance quotidiens. – Le même guide relève que la protection du secret des affaires peut être fragilisée dans la vie de l’entreprise au quotidien, et notamment dans les situations suivantes où une vigilance particulière est recommandée :

-la consultation de données sensibles par les salariés dans les transports en commun ;

-les connexions Wi-fi non protégées ;

-les réunions dans des espaces non protégés ;

-les salons professionnels ;

-les stagiaires, intérimaires et autre personnel non permanent ;

-le personnel extérieur à l’entreprise.

Désigner un référent. - Le guide conseille aux employeurs de nommer un référent dans l’entreprise en charge de la gestion du secret des affaires. Il relève que le délégué à la protection des données nommé dans le cadre des nouvelles règles relatives à la protection des données personnelles pourrait également être la personne en charge de la gestion d’une politique de sécurité des informations sensibles qui répondent à la définition du secret des affaires.

Réponse à une atteinte au secret des affaires

Si l'employeur constate une atteinte au secret des affaires (ex : divulgation par un salarié à un concurrent de certaines informations), il peut saisir le tribunal de commerce. Ce dernier pourra faire cesser l'atteinte mais aussi ordonner la destruction de tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique contenant le secret des affaires concerné ou, selon le cas, ordonner leur remise à l'employeur (c. com. art. L. 152-3).