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Jurisprudence
Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 16 mai 2018, 16-20.640, Inédit
N° de pourvoi 16-20640
ECLI:FR:CCASS:2018:SO00742

Mme Goasguen (conseiller doyen faisant fonction de président)
SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :



Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Z... a été engagé le 24 juillet 1998 par la société MC Kinsey and Company Inc France en qualité de consultant ; que le 1er janvier 2006, il a été nommé directeur associé ; que sa rémunération comprenait, outre un salaire de base, un bonus de performance ainsi qu'une rémunération additionnelle servie en sa qualité de partenaire ; que le 30 octobre 2013, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de rappel de rémunération ; qu'il a été licencié le 25 novembre 2013 ;

Sur les deuxième et troisième moyens :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le premier moyen :

Vu l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

Attendu que pour condamner l'employeur au versement de certaines sommes à titre de rappel de salaire au titre de la rémunération structurelle outre congés payés afférents pour les années 2013 et 2014, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et allouer des sommes en conséquence, l'arrêt retient qu'au cours des années 2010, 2011 et 2012, le salarié s'est vu attribuer un bonus de performance d'un montant identique, que si cette constatation ne permet pas de retenir l'existence d'un usage conférant un caractère intangible au montant du bonus de performance comme le soutient le salarié, elle démontre, en revanche, que sur cette période la performance de ce salarié a été constante, que lorsque l'employeur décide de diminuer le montant d'un bonus de performance par rapport à celui attribué au salarié au titre de l'année précédente, il lui appartient de justifier cette mesure au regard de l'évolution négative de la performance du bénéficiaire du bonus, que l'employeur ne faisant pas cette démonstration, il en résulte que le bonus de performance pour 2013 devait être maintenu et qu'il en est de même s'agissant de l'année d'évaluation 2014, l'employeur ne démontrant pas par des éléments objectifs que la performance du salarié se soit dégradée ;


Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que le contrat de travail stipulait qu'à la fin de chaque année fiscale, en plus de son salaire de base, le salarié recevrait un bonus en considération de ses performances, ce dont il résultait que son montant était discrétionnairement fixé chaque année par l'employeur, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et attendu que la cassation sur le premier moyen, entraîne par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif critiqué par le quatrième moyen ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il prononce la résiliation du contrat de travail, condamne la société MC Kinsey et Compagny Inc France à verser à M. Z... les sommes de 46 086,91 euros et 92 109,34 euros à titre de rappels de rémunération structurelle pour les années 2013 et 2014 outre congés payés afférents, 500 000 euros au titre d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 156 079,34 euros au titre du complément de l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 18 mai 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne M. Z... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mai deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société MC Kinsey et Company Inc.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail et condamné la société McKinsey & company Inc. France à payer à M. Bruno Z... les sommes de 46 086,91 euros à titre de rappel de rémunération structurelle 2013, 4608,69 euros à titre de rappel de congés payés afférents, 92 109,34 euros à titre de rappel de rémunération structurelle 2014, 9210,93 euros au titre des congés payés afférents, 156 079,34 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement, toutes ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 12 novembre 2013, 500 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, d'AVOIR ordonné à la société McKinsey & company Inc. France de remettre à M. Bruno Z... des bulletins de salaire et une attestation pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt et condamné la société McKinsey & company Inc. France aux dépens et à payer à M. Bruno Z... une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail
Le salarié peut obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquements de l'employeur à ses obligations rendant impossible la poursuite du contrat de travail. Si la demande de résiliation est justifiée elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Si le salarié est licencié avant qu'il soit statué sur sa demande de résiliation judiciaire, le juge doit rechercher si la demande de résiliation était justifiée et c'est seulement dans le cas où la demande de résiliation ne l'est pas que le juge se prononce sur le licenciement notifié par l'employeur. Au cas d'espèce, M. Bruno Z... fait grief à son employeur de ne pas lui avoir versé la totalité des compléments de salaire auquel il pouvait prétendre en 2013 et en 2014, et de ne pas avoir observé le calendrier prévu pour le paiement. Il ajoute qu'il a, par l'intermédiaire de son avocat, fait connaître à son employeur le 2 octobre 2013 qu'aucun élément objectif ne justifiait la réduction de sa rémunération.
Sur la rémunération structurelle
Le contrat de travail de M. Bruno Z... stipule qu'en fonction de sa performance, celui-ci recevra en sus ce de son salaire de base, un "bonus de performance" à la fin de chaque année fiscale. Il n'est pas stipulé que le salarié pourra recevoir ce bonus, mais qu'il en recevra un, ce qui fait de ce versement une obligation contractuelle. Contrairement à ce qu'affirme la société McKinsey & company Inc. France, le montant de ce bonus n'est pas discrétionnaire puisqu'il dépend de la performance du salarié. M. Bruno Z... ne démontre pas que la rémunération structurelle ne peut évoluer qu'à la hausse. En effet, celle-ci tenant compte pour partie des performances de l'intéressé, si la part fixe de la rémunération est intangible, la part variable peut être réduite en cas de moindre performance que l'année précédente. La mention qui figure dans l'avenant au contrat de travail passé entre les parties de 17 juillet 2012 selon laquelle "la rémunération annuelle brute de M. Bruno Z... couvre donc forfaitairement l'ensemble des activités que M. Bruno Z... déploie pour le compte de la société en sa qualité de cadre dirigeant, indépendamment de toute référence horaire ou journalière" ne signifie pas, contrairement à ce que soutient M. Bruno Z... que cette rémunération a un caractère forfaitaire en faisant masse de toutes ses composantes antérieures dont le salaire de base et le "bonus de performance", mais que cette rémunération qui se décompose en salaire de base et "bonus de performance", ainsi qu'il est stipulé dans le contrat de travail par une disposition qui n'a pas été modifiée par l'avenant précité qui contient l'indication selon laquelle "les autres dispositions du contrat de travail de M. Bruno Z... demeure inchangées", constitue la rétribution du travail fourni par ce cadre dirigeant en dehors de toute référence à une quelconque durée de travail. M. Bruno Z... fait valoir que la situation caractérise une rupture d'égalité et à tout le moins une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal". Il ne démontre toutefois pas que les salariés occupant les mêmes fonctions que lui ou accomplissant un travail d'égale valeur au sien ont perçu un bonus supérieur au sien, dans la mesure où il ne produit aucun terme de comparaison. Au cours des années 2010, 2011 et 2012, M. Bruno Z... s'est vu attribuer un bonus de performance d'un montant identique, cette constatation ne permet pas de retenir l'existence d'un usage conférant un caractère intangible au montant du bonus de performance comme le soutient M. Bruno Z.... En revanche, elle démontre que sur cette période la performance de ce salarié a été constante. Lorsque l'employeur décide de diminuer le montant d'un bonus de performance par rapport à celui attribué au salarié au titre de l'année précédente, il lui appartient de justifier cette mesure au regard de l'évolution négative de la performance du bénéficiaire du bonus. M. Bruno Z... fait valoir qu'il a perçu au titre de sa rémunération structurelle réelle pour l'année d'évaluation 2012 (courant du 1er juillet 2011 au 30 juin 2012), la somme de 517 340,52 euros alors que pour l'année d'évaluation 20 13 (courant du 1er juillet 2012 au 30 juin 2013), il n'a perçu que 471 253,61 euros. L'employeur fait valoir qu'au sein de la société McKinsey & company Inc. France, la performance des directeurs fait l'objet d'une évaluation annuelle et contradictoire, qui donne lieu à une notation qui se décline comme suit : Distinctive, Tracking+, Tracking, Tracking-, Issues et CTL et que M. Bruno Z... a obtenu une évaluation "issues" en 2012 et une évaluation "CTL" en 2013. L'évaluation annuelle d'un salarié par son employeur ne constitue en soi un élément objectif d'appréciation de la performance de l'intéressé et il appartient à l'employeur de justifier par des éléments tangibles et des données concrètes la baisse de la performance qu'il impute au salarié. Au cas d'espèce la société McKinsey & company Inc. France ne fait pas cette démonstration. En conséquence, le bonus de performance pour 2013 devait être maintenu de sorte qu'il est dû à M. Bruno Z... la différence entre le montant dû et celui perçu, soit 46 086,91 euros outre 4608,69 euros à titre de rappel de congés payés afférents, Il en est de même s'agissant de l'année d'évaluation 2014, l'employeur ne démontrant pas par des éléments objectifs que la performance du salarié se soit dégradée. M. Bruno Z... fait valoir qu'il a perçu au titre de sa rémunération structurelle pour cette année la somme de 222 059,73 euros contre 344 893,68 euros (517 340,52 x 8/12°) pour l'année d'évaluation courant du 1er juillet 2012 au 30 juin 2013. Il sollicite un rappel de bonus proratisé. La société McKinsey & company Inc. France fait valoir que le contrat de travail de M. Bruno Z... ne prévoit pas le versement d'un prorata en cas de départ au cours de la période d'évaluation qui s'achevait le 30 juin 2014, et conteste l'existence d'un usage de prorata au sein de la firme. Il ressort des pièces produites aux débats et notamment des mémorandums adressés à M. Bruno Z... par le comité des rémunérations les 18 juin 2011 et 18 juin 2012 que la rémunération structurelle (Structural Award) est susceptible de proratisation et que durant la période durant laquelle M. Bruno Z... a été en congé sabbatique, son employeur a procédé à une proratisation de sa rémunération, ce qui démontre l'existence à tout le moins d'un engagement unilatéral de l'employeur sur la proratisation en cas d'année incomplète. En conséquence, M. Bruno Z... est fondée à obtenir le versement d'un bonus de performance pour la dernière période de présence dans l'entreprise, calculé sur la base de celui versé l'année précédente, proratisé en fonction de la date de son départ de la société, le 27 février 2014, ce qui détermine un montant de 92 109,34 euros, somme que la société McKinsey & company Inc. France sera condamnée à lui verser, augmentée de celle de 9210,93 euros au titre des congés payés afférents. (
)
Sur la date de mise en paiement
En application du mémorandum du 18 juin 2011, 50 % des compléments de rémunération structurelle (rémunération de productivité) devaient être versés en juin et les autres 50 % en septembre. Or ce n'est que le 13 novembre 2013 que la société McKinsey & company Inc. France a versé à M. Bruno Z... la somme de 95 496,90 euros au titre du complément de rémunération structurelle de l'année d'évaluation "juillet 2012 - juin 2013", alors que cette somme aurait dû être versée pour partie en juin et pour le reliquat en septembre. Ainsi le paiement de la somme due est intervenu avec retard, le lendemain de la date à laquelle la société McKinsey & company Inc. France a reçu la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes. Préalablement, le 2 octobre 2013, M. Bruno Z... avait adressé un courrier recommandé à son employeur pour lui rappeler que la diminution de sa rémunération pour 2013 n'était pas justifiée. Le défaut de versement spontané et à bonne date de sommes au titre du complément de rémunération structurelle en 2013 ainsi que l'absence de versement pour la période ultérieure des compléments de rémunération structurelle et additionnelle, constituent de la part de l'employeur des manquements à ses obligations rendant impossible la poursuite du contrat de travail. La demande de résiliation judiciaire est fondée et le jugement sera infirmé sur ce point » ;

1) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent préciser l'origine de leurs constatations ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé péremptoirement (arrêt page 4, §1) que : « Au cours des années 2010, 2011 et 2012, M. Bruno Z... s'est vu attribuer un bonus de performance d'un montant identique » pour en déduire que sur cette période la performance du salarié avait été constante, et avant d'affirmer que l'employeur ne pouvait diminuer son bonus que s'il justifiait d'une évolution négative de cette performance ; que cependant l'employeur contestait que le bonus de performance du salarié ait été identique de 2010 à 2012 et offrait de prouver (conclusions d'appel page 15), sur la base de documents versés aux débats par le salarié lui-même (pièces adverses n° 9 et 13), que son bonus avait considérablement varié puisqu'il avait été de 133 417 euros en 2010, de 6427 euros en 2011 et de 171 340 euros en 2012 ; qu'il en résulte que la cour d'appel, qui n'a pas précisé l'origine de son affirmation péremptoire malgré l'existence d'une contestation entre les parties, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2) ALORS QUE sauf stipulation contraire, le montant d'un bonus de performance peut varier d'une année sur l'autre ; qu'il n'existe pas de principe selon lequel le salarié aurait droit au maintien du montant accordé l'année précédente à moins que l'employeur ne rapporte la preuve de la baisse de sa performance ; qu'en l'espèce cependant, la cour d'appel a affirmé que par principe, l'employeur qui décide de diminuer le montant d'un bonus de performance par rapport à celui attribué au salarié au titre de l'année précédente doit justifier cette mesure au regard de l'évolution négative de la performance du bénéficiaire du bonus (arrêt page 4, § 2) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas constaté l'existence d'une obligation de l'employeur, quelle qu'en soit la source, garantissant au salarié la reconduction du montant de son bonus de performance sauf s'il justifiait d'une évolution négative, a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;

3) ALORS QU'en l'absence d'engagement de l'employeur concernant son niveau ou ses modalités de calcul, le montant d'un bonus de performance est déterminé discrétionnairement par l'employeur ; qu'en l'espèce, il était constant que le contrat de travail de M. Z... stipulait seulement qu'« En fonction de votre performance, vous recevrez également un "bonus de performance" à la fin de chaque année fiscale. Le montant maximum de cette gratification pour la première année pourra atteindre la somme de 50 000 francs bruts » ; qu'il en résultait que le montant du bonus de performance était fixé discrétionnairement par l'employeur ; qu'en jugeant cependant que l'employeur ne pouvait, en 2013, accorder à M. Z... un bonus de performance moins important qu'en 2012 faute de démontrer sa baisse de performance, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;

4) ALORS en tout état de cause QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond sont tenus de viser et d'analyser les éléments de preuve versés aux débats par les parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé que l'évaluation annuelle d'un salarié par son employeur ne constituait pas en soi un élément objectif d'appréciation de la performance de l'intéressé, qu'il appartient à l'employeur de justifier par des éléments tangibles et des données concrètes la baisse de la performance qu'il impute au salarié et qu'au cas d'espèce, la société McKinsey & company Inc. France ne faisait pas cette démonstration (arrêt page 4, § 6) ; que cependant, l'employeur offrait précisément de prouver en cause d'appel que les performances du salarié avaient baissé (conclusions d'appel page 17 et 34 et s.) en se fondant non seulement sur ses évaluations, mais encore sur des données chiffrées relatives au taux d'utilisation des directeurs associés (« principals ») français (dont M. Z...) entre 2011 et 2013 (pièce d'appel n° 10), au temps passé et aux honoraires facturés aux clients auprès desquels M. Z... était intervenu entre 2008 et 2013 (pièce d'appel n° 11) et au chiffre d'affaires des projets dans lesquels M. Z... était impliqué entre 2008 et 2013 (pièce d'appel n° 12) ; qu'en omettant d'examiner ces documents établissant, par des éléments tangibles et des données concrètes, la baisse de la performance de M. Z..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir (conclusions page 19) que la seule proratisation qui était prévue concernait les embauches en cours d'année et les suspensions du contrat de travail, à l'exclusion des ruptures de contrats comme cela ressortait du mémorandum du 18 juin 2011 (pièce adverse n° 11) qui précisait la possibilité d'une proratisation « pour refléter votre date d'élection/embauche ou vos éventuels programmes de temps partiel/congé sans solde » ; qu'en se bornant à affirmer qu'il ressortait des pièces produites aux débats et notamment des mémorandums adressés à M. Bruno Z... par le comité des rémunérations les 18 juin 2011 et 18 juin 2012 que la rémunération structurelle (Structural Award) était susceptible de proratisation et que durant la période durant laquelle M. Bruno Z... avait été en congé sabbatique, son employeur avait procédé à une proratisation de sa rémunération, ce qui démontrait l'existence à tout le moins d'un engagement unilatéral de l'employeur sur la proratisation en cas d'année incomplète, la cour d'appel qui n'a pas répondu aux conclusions de l'employeur relatives aux hypothèses de proratisation admises, excluant la rupture du contrat de travail, a violé l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail et condamné la société McKinsey & company Inc. France à payer à M. Bruno Z... les sommes de 316 119,33 euros à titre de rappel de rémunération additionnelle 2013, 31 611,93 euros au titre des congés payés afférents, 44 274,41 euros à titre de rappel de rémunération additionnelle 2014, 4427,44 euros au titre des congés payés afférents, 156 079,34 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement, toutes ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 12 novembre 2013, 500 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, d'AVOIR ordonné à la société McKinsey & company Inc. France de remettre à M. Bruno Z... des bulletins de salaire et une attestation pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt et condamné la société McKinsey & company Inc. France aux dépens et à payer à M. Bruno Z... une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail
Le salarié peut obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquements de l'employeur à ses obligations rendant impossible la poursuite du contrat de travail. Si la demande de résiliation est justifiée elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Si le salarié est licencié avant qu'il soit statué sur sa demande de résiliation judiciaire, le juge doit rechercher si la demande de résiliation était justifiée et c'est seulement dans le cas où la demande de résiliation ne l'est pas que le juge se prononce sur le licenciement notifié par l'employeur. Au cas d'espèce, M. Bruno Z... fait grief à son employeur de ne pas lui avoir versé la totalité des compléments de salaire auquel il pouvait prétendre en 2013 et en 2014, et de ne pas avoir observé le calendrier prévu pour le paiement. Il ajoute qu'il a, par l'intermédiaire de son avocat, fait connaître à son employeur le 2 octobre 2013 qu'aucun élément objectif ne justifiait la réduction de sa rémunération.
(
) La société McKinsey & company Inc. France fait valoir que le contrat de travail de M. Bruno Z... ne prévoit pas le versement d'un prorata en cas de départ au cours de la période d'évaluation qui s'achevait le 30 juin 2014, et conteste l'existence d'un usage de prorata au sein de la firme. Il ressort des pièces produites aux débats et notamment des mémorandums adressés à M. Bruno Z... par le comité des rémunérations les 18 juin 2011 et 18 juin 2012 que la rémunération structurelle (Structural Award) est susceptible de proratisation et que durant la période durant laquelle M. Bruno Z... a été en congé sabbatique, son employeur a procédé à une proratisation de sa rémunération, ce qui démontre l'existence à tout le moins d'un engagement unilatéral de l'employeur sur la proratisation en cas d'année incomplète. En conséquence, M. Bruno Z... est fondée à obtenir le versement d'un bonus de performance pour la dernière période de présence dans l'entreprise, calculé sur la base de celui versé l'année précédente, proratisé en fonction de la date de son départ de la société, le 27 février 2014, ce qui détermine un montant de 92 109,34 euros, somme que la société McKinsey & company Inc. France sera condamnée à lui verser, augmentée de celle de 9210,93 euros au titre des congés payés afférents.
Sur la rémunération additionnelle
M. Bruno Z... fait valoir que la société McKinsey & company Inc. France verse une rémunération additionnelle à ses salariés ayant la qualité de partenaire, dont le pourcentage, déterminé au niveau mondial, est égal pour tous les salariés relevant de cette catégorie et ce quel que soit leur bureau de rattachement, ce qui constitue un usage à caractère obligatoire. La société McKinsey & company Inc. France considère que cette rémunération additionnelle "Additional Award" résulte d'un engagement unilatéral, qu'elle dépend en pratique des résultats de l'entreprise au niveau mondial au cours des 12 mois précédant le versement, mais que ce versement est subordonné à la condition que la performance du salarié concerné a été jugée conforme aux attentes, ce qui n'était pas le cas de M. Bruno Z... de sorte que celui-ci n'est pas fondé à en revendiquer le paiement. Elle ajoute que cette rémunération additionnelle ne se proratise pas en cas de départ de l'entreprise. Les pièces produites aux débats démontrent que la rémunération additionnelle a été mise en place afin de distribuer aux partenaires les résultats financiers de l'exercice qui, à défaut, seraient lourdement taxés par l'administration fiscale américaine. Cette rémunération additionnelle existe dans l'entreprise depuis le milieu des années 80 et il n'est pas contesté que l'ensemble des partenaires, catégorie à laquelle appartient M. Bruno Z..., en bénéficie. Son montant est fonction des résultats de l'entreprise. Ainsi la société McKinsey & company Inc. France est-elle débitrice du versement de cette rémunération additionnelle qui résulte d'un usage caractérisé par sa constance, la fixité de son mode de calcul et sa généralité. La société McKinsey & company Inc. France soutient qu'il existe une condition de performance du salarié qui subordonne le versement de la rémunération additionnelle, mais sans le démontrer, dans la mesure où les documents qu'elle produit sont soit sans date certaine, soit postérieurs au licenciement. Si le versement d'une prime annuelle peut être subordonné à la condition d'appartenance à l'entreprise au moment de sa distribution, la condition de présence dans l'entreprise à une date déterminée ne peut être opposée au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse, ce qui est le cas, comme cela sera déterminé ci-après, de M. Bruno Z.... Dès lors, M. Bruno Z... est en droit d'obtenir le versement de la rémunération additionnelle au titre de l'exercice 2013 ainsi que, pour l'exercice 2014, au prorata de son temps de présence. Pour l'année 2013, sur la base d'une rémunération structurelle de 531 293 euros, et du taux retenu pour la rémunération additionnelle, 59,5 %, il est dû à M. Bruno Z... 316 119,33 euros outre les congés payés afférents soit 31 611,93 euros, et pour l'année 2014, sur la base de cette rémunération structurelle, du temps de présence du salarié dans la société et du taux de rémunération additionnelle de 50 %, il est dû à M. Bruno Z... 44 274,41 euros, outre 4427,44 euros au titre des congés payés afférents. Ainsi la cour retient que la société McKinsey & COMPANY Inc. France n'a pas versé à M. Bruno Z... des compléments de salaires et ce pour des montants importants.
Sur la date de mise en paiement
En application du mémorandum du 18 juin 2011, 50 % des compléments de rémunération structurelle (rémunération de productivité) devaient être versés en juin et les autres 50 % en septembre. Or ce n'est que le 13 novembre 2013 que la société McKinsey & company Inc. France a versé à M. Bruno Z... la somme de 95 496,90 euros au titre du complément de rémunération structurelle de l'année d'évaluation "juillet 20 12-juin 2013", alors que cette somme aurait dû être versée pour partie en juin et pour le reliquat en septembre. Ainsi le paiement de la somme due est intervenu avec retard, le lendemain de la date à laquelle la société McKinsey & company Inc. France a reçu la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes. Préalablement, le 2 octobre 2013, M. Bruno Z... avait adressé un courrier recommandé à son employeur pour lui rappeler que la diminution de sa rémunération pour 2013 n'était pas justifiée. Le défaut de versement spontané et à bonne date de sommes au titre du complément de rémunération structurelle en 2013 ainsi que l'absence de versement pour la période ultérieure des compléments de rémunération structurelle et additionnelle, constituent de la part de l'employeur des manquements à ses obligations rendant impossible la poursuite du contrat de travail. La demande de résiliation judiciaire est fondée et le jugement sera infirmé sur ce point » ;

1) ALORS QUE la preuve est libre en matière prud'homale ; qu'en affirmant (arrêt page 5, § 3) que l'employeur n'établissait pas que la rémunération additionnelle appelée « additional award » était soumise à une condition de performance du salarié au prétexte que les documents qu'elle produisait, parmi lesquels une attestation et des documents d'information internes à l'entreprise (productions d'appel n° 2, 4 et 5), étaient soit sans date certaine, soit postérieurs au licenciement, la cour d'appel a violé le principe susvisé, ensemble l'article 1315 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;

2) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'espèce la cour d'appel a affirmé, pour retenir l'existence d'un usage, la fixité du mode de calcul de la rémunération additionnelle (arrêt page 5, § 3) ; qu'ensuite cependant, elle a accordé un rappel de salaire, pour l'année 2013, « sur la base du taux retenu pour la rémunération additionnelle, 59,5 % » et pour l'année 2014, « sur la base
du taux de rémunération additionnelle de 50 % » (arrêt page 5, § 6) ; qu'en statuant ainsi par des motifs contradictoires, la variation du taux s'opposant à la fixité du mode de calcul, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

3) ALORS QUE le droit au paiement prorata temporis d'une prime à un salarié ayant quitté l'entreprise, quel qu'en soit le motif, avant la date de son versement, ne peut résulter que d'une convention ou d'un usage dont il appartient au salarié de rapporter la preuve ; qu'en accordant à M. Z... un rappel de rémunération additionnelle au prorata de son temps de présence dans l'entreprise pour 2014, sans caractériser que le salarié rapportait la preuve de son droit à la proratisation de cet élément de rémunération dont il était constant qu'il ne faisait pas partie de la rémunération dite structurelle qui lui servait de base de calcul (conclusions adverses page 33 et s., conclusions de l'employeur page 20 et s.), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe susvisé et de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire, pour l'hypothèse où la 1ère branche du deuxième moyen serait écartée)

Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR condamné la société McKinsey & company Inc. France à payer à M. Bruno Z... les sommes de 316 119,33 euros à titre de rappel de rémunération additionnelle 2013, 31 611,93 euros au titre des congés payés afférents, 44 274,41 euros à titre de rappel de rémunération additionnelle 2014, 4427,44 euros au titre des congés payés afférents, 156 079,34 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement, toutes ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 12 novembre 2013, d'AVOIR ordonné à la société McKinsey & company Inc. France de remettre à M. Bruno Z... des bulletins de salaire et une attestation pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt et condamné la société McKinsey & company Inc. France aux dépens et à payer à M. Bruno Z... une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la rémunération additionnelle
M. Bruno Z... fait valoir que la société McKinsey & company Inc. France verse une rémunération additionnelle à ses salariés ayant la qualité de partenaire, dont le pourcentage, déterminé au niveau mondial, est égal pour tous les salariés relevant de cette catégorie et ce quel que soit leur bureau de rattachement, ce qui constitue un usage à caractère obligatoire. La société McKinsey & company Inc. France considère que cette rémunération additionnelle « Additional Award » résulte d'un engagement unilatéral, qu'elle dépend en pratique des résultats de l'entreprise au niveau mondial au cours des 12 mois précédant le versement, mais que ce versement est subordonné à la condition que la performance du salarié concerné a été jugée conforme aux attentes, ce qui n'était pas le cas de M. Bruno Z... de sorte que celui-ci n'est pas fondé à en revendiquer le paiement. Elle ajoute que cette rémunération additionnelle ne se proratise pas en cas de départ de l'entreprise. Les pièces produites aux débats démontrent que la rémunération additionnelle a été mise en place afin de distribuer aux partenaires les résultats financiers de l'exercice qui, à défaut, seraient lourdement taxés par l'administration fiscale américaine. Cette rémunération additionnelle existe dans l'entreprise depuis le milieu des années 80 et il n'est pas contesté que l'ensemble des partenaires, catégorie à laquelle appartient M. Bruno Z..., en bénéficie. Son montant est fonction des résultats de l'entreprise. Ainsi la société McKinsey & company Inc. France est-elle débitrice du versement de cette rémunération additionnelle qui résulte d'un usage caractérisé par sa constance, la fixité de son mode de calcul et sa généralité. La société McKinsey & company Inc. France soutient qu'il existe une condition de performance du salarié qui subordonne le versement de la rémunération additionnelle, mais sans le démontrer, dans la mesure où les documents qu'elle produit sont soit sans date certaine, soit postérieurs au licenciement. Si le versement d'une prime annuelle peut être subordonné à la condition d'appartenance à l'entreprise au moment de sa distribution, la condition de présence dans l'entreprise à une date déterminée ne peut être opposée au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse, ce qui est le cas, comme cela sera déterminé ci-après, de M. Bruno Z.... Dès lors, M. Bruno Z... est en droit d'obtenir le versement de la rémunération additionnelle au titre de l'exercice 2013 ainsi que, pour l'exercice 2014, au prorata de son temps de présence. Pour l'année 2013, sur la base d'une rémunération structurelle de 531 293 euros, et du taux retenu pour la rémunération additionnelle, 59,5 %, il est dû à M. Bruno Z... 316 119,33 euros outre les congés payés afférents soit 31 611,93 euros, et pour l'année 2014, sur la base de cette rémunération structurelle, du temps de présence du salarié dans la société et du taux de rémunération additionnelle de 50 %, il est dû à M. Bruno Z... 44 274,41 euros, outre 4427,44 euros au titre des congés payés afférents. Ainsi la cour retient que la société McKinsey & COMP ANY Inc. France n'a pas versé à M. Bruno Z... des compléments de salaires et ce pour des montants importants.

ALORS QUE seuls les éléments de rémunération versés en contrepartie directe d'un travail réalisé par le salarié, et qui sont affectés par la prise des congés annuels, doivent être inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que la rémunération additionnelle avait été mise en place afin de distribuer aux partenaires les résultats financiers de l'exercice à l'ensemble des partenaires, catégorie à laquelle appartenait M. Bruno Z..., son montant étant fonction des résultats de l'entreprise (arrêt page 5, § 3) en excluant toute condition de performance personnelle du salarié ; qu'il s'évinçait donc des constatations de la décision attaquée que la rémunération additionnelle n'était pas la contrepartie directe d'un travail réalisé par le salarié, et qu'elle n'était pas affectée par la prise des congés annuels ; qu'en incluant cependant la rémunération additionnelle dans l'assiette de calcul des congés payés, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-22 du code du travail.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR condamné la société McKinsey & company Inc. France à payer à M. Bruno Z... la somme de 156 079,34 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement avec intérêts au taux légal à compter du 12 novembre 2013, d'AVOIR ordonné à la société McKinsey & company Inc. France de remettre à M. Bruno Z... des bulletins de salaire et une attestation pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt et condamné la société McKinsey & company Inc. France aux dépens et à payer à M. Bruno Z... une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « M. Bruno Z... sollicite le versement d'un rappel au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement d'un montant de 177 309,53 euros, en faisant valoir qu'il n'a perçu à ce titre 170 302 euros. Aux termes de l'article 19 de la convention collective applicable, l'indemnité de licenciement des ingénieurs et cadres se calcule en mois de rémunération sur les bases suivantes : après 2 ans d'ancienneté, 1/3 de mois par année de présence de l'ingénieur ou du cadre sans pouvoir excéder un plafond de 12 mois. Le mois de rémunération s'entend dans le cas particulier comme 1/12ème de la rémunération des 12 derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail, cette rémunération incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels et excluant les majorations pour heures supplémentaires au-delà de l'horaire normal de l'entreprise et les majorations de salaire ou indemnité liées à un déplacement ou un détachement. Pour les années incomplètes, l'indemnité de licenciement est calculée proportionnellement au nombre de mois de présence. L'ancienneté de M. Bruno Z... est de 14 ans et 6 mois. Le salaire de référence, calculé sur les bases de la convention collective applicable, incluant les primes, est de 67 064,66 euros, ce qui détermine un montant d'indemnité conventionnelle de licenciement de 326 381,34 euros. M. Bruno Z... a perçu 170 302 euros au titre de cette indemnité, de sorte qu'il lui revient la somme de 156 079,34 euros » ;

ALORS QU'une convention collective peut déterminer et éventuellement limiter l'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement qu'elle prévoit ; que tel que l'a relevé la cour d'appel, l'article 19 de la convention collective syntec précise que l'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement inclut seulement « les primes prévues par les contrats de travail individuels » ; qu'en incluant cependant dans la base de calcul de l'indemnité de congés payés la rémunération additionnelle dont elle avait pourtant considéré qu'elle n'était pas prévue par le contrat de travail, mais résultait d'un usage, la cour d'appel a violé l'article 19 de la convention collective syntec.
 
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